Algunos problemas notariales y registrales en materia de sociedades anónimas. Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 3 de diciembre de 1992

AutorJoaquín Lanzas Galvache
Cargo del AutorRegistrador Mercantil

ALGUNOS PROBLEMAS NOTARIALES Y REGÍSTRALES EN MATERIA DE SOCIEDADES ANÓNIMAS

CONFERENCIA Pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 3 de diciembre de 1992

POR D. JOAQUÍN LANZAS GALVACHE

Registrador Mercantil

  1. INTRODUCCIÓN

    La Reforma de la Legislación mercantil en materia de sociedades plantea numerosos y variados problemas en relación con la función notarial en su proyección hacia el Registro de la Propiedad, de algunos de los cuales vamos a tratar seguidamente.

    Como se desprende de lo dicho, aunque no todos, por razones obvias, los que vamos a considerar son los que guardan relación con el Registro de la Propiedad y que han de acceder a él a través del medio generalmente exigible, que no es otro que el documento notarial.

    Por consiguiente, ante la imposibilidad material de abordarlos todos, nos ha parecido interesante exponer aquellos que menos han sido estudiados hasta estos momentos desde los puntos de vista notarial y registral. Concretamente, nos proponemos abordar los siguientes: sociedad en formación; sociedad irregular; sociedad inscrita nula; alcance o trascendencia del informe del experto independiente; la llamada fundación retardada; duración y caducidad del cargo de administrador, con especial referencia a las Disposiciones Transitorias; y, habida cuenta de que todas esas cuestiones serán analizadas desde el punto de vista de la sociedad anónima, ofreceremos unas últimas consideraciones acerca de los mismos problemas desde la perspectiva de la S.R.L.

  2. LA SOCIEDAD EN FORMACIÓN

    1. Consideraciones previas

      De la sociedad en formación se ocupa, como es bien sabido, el artículo 15 de la L.S.A.

      Antes de entrar en su estudio, conviene recordar: Primero. Que, conforme al artículo 7 de la L.S.A., la sociedad se constituye mediante el otorgamiento de la escritura pública. Segundo. Que, en cambio, no alcanza «su» personalidad jurídica de sociedad anónima, sino a través de la inscripción de aquélla en el Registro Mercantil.

      Por consiguiente, la inscripción en el Registro Mercantil juega un papel equiparable al de la viabilidad respecto de las personas físicas.

      No se trata, por tanto, de que la sociedad no inscrita tenga o no personalidad jurídica, que no es tema a tratar en estos momentos, sino de comprender que es objeto de un específico tratamiento legal que es de todo punto necesario estudiar, y que en gran medida supone, por lo menos, una aproximación a esa personalidad, debido a que no se puede ignorar que la falta de inscripción no es obstáculo para que exista «algo» que incluso puede estar ya actuando en el tráfico, como lo demuestra el artículo 119 del Reglamento del Registro Mercantil, así como los propios artículos 15 y 16 de la L.S.A. La sociedad en formación y la irregular «están ahí», y, por mucho que se empeñen las leyes y la doctrina, son un fenómeno que aquéllas y ésta no pueden ignorar. Eso es lo que justifica la existencia de los artículos expresados, que, mejor o peor (esa es otra cuestión), intentan resolver los problemas que plantean dichas situaciones, sobre la base de la validez de los actos y contratos que se realicen en nombre de la sociedad, en beneficio propio, en su caso, y de quienes entablen relaciones jurídicas con ella.

      Prescindiendo, por ahora, de quién sea el vinculado por esos actos y contratos, la sociedad o quienes los realizan, lo cierto es que la base y el fundamento sobre los que se apoya y asienta toda la normativa comprendida en los artículos de referencia es la protección del tráfico, subordinada a que se den las circunstancias objetivas que la justifican: que se trate de un tercero, así como la onerosidad del acto, siempre, naturalmente, que no exista causa que pueda invalidarlos. La concurrencia de aquellos requisitos es lo que da lugar a la figura del «tercero protegido», cuando, insistimos en ello, el acto o contrato que pretenda obtener esa protección no esté afectado por ninguna de las causas que, con arreglo a la legislación común, le hagan incurrir en ineficacia.

      Pues bien, el artículo 15 de la L.S.A. contiene una regla general y una regla especial.

      En ambos casos, es de advertir que el artículo 15 de la L.S.A. no señala límites a las posibilidades de actuación de quienes ahora veremos, salvo en lo relativo a los gastos de constitución e inscripción de la sociedad, que quedan circunscritos a los indispensables para los fines expresados. Por consiguiente, los contratos que en nombre de ella se celebren, antes de la inscripción en el Registro Mercantil, tanto pueden ser adquisitivos como dispositivos.

    2. La regla general

      Se contiene ésta en el apartado 1 del artículo 15 de la L.S.A., según el cual por los actos y contratos estipulados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil responden solidariamente quienes los hubieren celebrado.

      De acuerdo con lo que acabamos de exponer, pueden, por tanto, autorizarse en esas circunstancias toda suerte de escrituras, incluso potencialmente inscribibles en el Registro de la Propiedad, si bien esta inscripción no puede practicarse hasta que la escritura de constitución de la sociedad no sea, a su vez, inscrita en el Registro Mercantil y aceptados aquellos actos y contratos por la sociedad dentro del plazo de tres meses desde esta última inscripción.

      Cuatro problemas fundamentales plantea esta norma.

      Primero. Qué hay que entender por inscripción.

      Es cierto que la interpretación gramatical no debe utilizarse como procedimiento único para llegar a la de las normas legales, pero quizá quisiera concederse alguna relevancia al hecho de que el artículo 15 de la L.S.A. habla de «inscripción», a diferencia del artículo 16 de la L.S.A. que se remite a la «solicitud de inscripción». Sin embargo, a la vista del artículo 55 del Reglamento del Registro Mercantil, que considera como fecha de la inscripción la del asiento de presentación, parece que ésta es la interpretación que debe prevalecer, pues es evidente que la presentación de la escritura de constitución en el Registro Mercantil es el único deber de diligencia que la Ley puede imponer a los obligados a ella (ver el art. 17 L.S.A.), ya que la práctica del asiento de inscripción es algo que escapa a sus posibilidades y, por tanto, a aquel deber. Los fundadores y los administradores cumplen con solicitar la inscripción y, en su caso, con subsanar los defectos advertidos por el Registrador. Lo demás, o sea, la calificación del documento, que ha de preceder a la inscripción del mismo, y la práctica del asiento correspondiente, es ya cosa de la responsabilidad del Registrador y en la cual no tienen ninguna intervención, y, por tanto, ninguna responsabilidad, ni los fundadores ni los administradores designados. Precisamente esto mismo es lo que justifica que el artículo 55 del Reglamento del Registro Mercantil considere como fecha de la inscripción la del asiento de presentación, por ser el momento en que la sociedad se acoge a los pronunciamientos regístrales.

      Segundo. Órgano que ha de aceptar dichos actos y contratos.

      Creemos que ese órgano ha de ser la Junta General. Un argumento muy serio en pro de esa afirmación consiste en que los autores de tales actos y contratos suelen ser los propios futuros administradores. Otro podría ser la aplicación analógica de los artículos 31.2 y 41 de la L.S.A. El primero de ellos, relativo a la fundación sucesiva, declara la asunción por la sociedad de las obligaciones contraídas por los promotores siempre que su gestión haya sido aprobada por la Junta constituyente. Y el segundo, que se refiere a la mal llamada «fundación retardada», confía la aprobación de las adquisiciones onerosas incluidas en su ámbito y realizadas en los primeros tiempos de vida de la sociedad anónima, a la Junta General. No desconocemos las diferencias existentes entre esas tres situaciones, entre cualquiera de ellas y las otras dos, pero todas ellas evidencian la mens legis, que no es otra que la de que sean los socios quienes en esos primeros momentos controlen, depuren y fiscalicen los pasos iniciales de la sociedad cuando tengan trascendencia patrimonial. Y en el caso de la sociedad en formación aún encuentra mayor justificación si tenemos presente que el apartado 4 del artículo 15 de la L.S.A. hace responsables a los socios de las posibles pérdidas que puedan derivarse de esa actuación en nombre de la sociedad, al obligarles a cubrir la diferencia cuando la suma del patrimonio más gastos de constitución es inferior a la cifra del capital social en el momento de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil.

      Tercero. Medios para hacer constar la aceptación por la sociedad.

      Evidentemente, la escritura pública. Así lo proclama con carácter general el artículo 5 del Reglamento del Registro Mercantil y así se desprende de la circunstancia de que esa aceptación es una declaración de voluntad negocial, que si para su validez no requiere la escritura pública, sí es ésta, en cambio, necesaria para su inscripción en el Registro de la Propiedad.

      No bastaría, por consiguiente, para la inscripción en el Registro de la Propiedad, la simple certificación por la que se hiciera constar la aceptación de la sociedad ya inscrita, sino que se precisaría el otorgamiento de la correspondiente escritura pública por quien estuviera facultado para ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 108 del Reglamento del Registro Mercantil. Si las declaraciones de voluntad han de constar en escritura pública para su acceso al Registro de la Propiedad (art. 3 L.H.), no parece necesario insistir más sobre la inexcusabilidad de que aquel consentimiento conste en instrumento público.

      Cuarto, La aceptación extemporánea.

      En nuestra opinión no puede rechazarse la posibilidad y la validez de la misma, pues la única consecuencia que prevé el artículo 15.3 de la L.S.A. es, a sensu contrario, que no cesa la responsabilidad solidaria de los autores de los actos y contratos que se encuentren en esa situación, responsabilidad que se unirá a la que...

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