Las cláusulas de «blindaje societario», con especial referencia a las sociedades cotizadas. Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 19 de noviembre de 1992

AutorAníbal Sánchez Andrés
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Mercantil

LAS CLAUSULAS DE «BLINDAJE SOCIETARIO», CON ESPECIAL REFERENCIA A LAS SOCIEDADES COTIZADAS

CONFERENCIA Pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 19 de noviembre de 1992

POR D. ANÍBAL SÁNCHEZ ANDRÉS

Catedrático de Derecho Mercantil

  1. PRESUPUESTOS CONCEPTUALES, SISTEMÁTICOS Y METODOLÓGICOS PARA EL PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

    1. Presentación

      Es un honor, que mucho me obliga y más agradezco al Ilustre Colegio Notarial de Madrid, poder disertar en esta Academia Matritense del Notariado, dentro de un ciclo de conferencias en que intervienen tan ilustres juristas. A despecho de los escasos méritos que personalmente me adornan, y de llevar ya algunos años alejado del estudio puro del Derecho, me ha parecido que tal distinción bien merecía el esfuerzo de animarse a abordar un tema difícil, sobre todo porque no sería posible encontrar foro mejor preparado para abanderar una reflexión colectiva, que contribuya a situar en sus correctos términos el tema de que vamos a ocuparnos.

      Guiado, pues, por el único propósito de ir abriendo camino a una nueva sensibilidad jurídica, que a la postre no será viable sin el concurso de todos, he creído oportuno además renunciar en esta ocasión a un excesivo tecnicismo en el planteamiento del problema, de suerte que mi intervención habrá de entenderse como un simple ensayo o aproximación preliminar a las coloquialmente llamadas cláusulas de «blindaje» societario, referidas especialmente -según aclara el propio título de la conferencia- a las sociedades cotizadas.

      Como es sabido, con ese nombre se resume toda una batería de estipulaciones estatutarias de carácter muy diverso, entre las que pueden recordarse, sin ánimo de exhaustividad, las que modifican los quorum de asistencia y voto, diferenciando su alcance según las Juntas se convoquen por las administradores o a iniciativa de los socios; aquellas otras que imponen en todo caso el reforzamiento de esos quorum a efectos de acordar el nombramiento y cese de los mismos administradores o para la adopción de determinados acuerdos (fusión, absorción, disolución); las que tratan de controlar el mecanismo de asistencia y representación en la Junta, dejando en manos del Consejo el establecimiento de sus formalidades o la aceptación o rechazo de delegaciones de voto o su ejercicio por fiduciarios o nominees; así como aquellas otras que vienen a exigir un cierto período de tiempo o la posesión de un determinado porcentaje de acciones a fin de poder acceder a un puesto en el Consejo, para terminar, en fin, con las clausulas estatutarias que limitan el número máximo de votos que puede expresar un solo accionista o grupo.

    2. El papel del Derecho del Mercado de Valores en la restauración del derecho patrimonial común

      Desde cualquier punto de vista que se mire, la valoración de la legitimidad de tales cláusulas es un tema delicado y complejo porque sobre él confluye el Derecho del Mercado de Valores y el Derecho de Sociedades, reclamando un esfuerzo de interpenetración y síntesis que no sólo es técnicamente difícil, porque nuestra doctrina apenas ha iniciado el cortejo que precede a esa coyunda, sino sobre todo porque no faltará quien considere que se trata de un matrimonio entre lo público y lo privado sencillamente equivocado en el marco de la política del Derecho; razón por la que me apresuro a aclarar, anticipándome a actitudes dubitativas o a las críticas de renuentes y escépticos, que por el momento la charla se mantendrá en una vía media entre tradición y modernismo, con mayores dosis de restauración de categorías bien asentadas que de afán de novedades o pruritos revisionistas. Porque estoy convencido que en este punto tampoco se trata de descubrir un nuevo mundo y que, para nuestro propósito, bastará con comenzar a situar desde ahora, dentro del acervo más clásico del Derecho privado de siempre, los nuevos datos que al jurista de nuestros días aporta la evolución del ordenamiento. A tales efectos, lo único que en una perspectiva técnica es necesario tener muy claro de entrada es que cualquier sistema jurídico constituye un todo orgánico e interdependiente que no puede permanecer insensible a la tarea de reconstrucción que exigen las innovaciones legislativas y está obligado siempre a salvar las contradicciones que puedan darse entre sus diferentes piezas; y junto a ello es preciso puntualizar asimismo que la reciente normativa sobre el Mercado de Valores -que es la que principalmente impone dicha tarea de reconstrucción y obliga recuperar el sentido más cabal de algunas instituciones imperecederas-, lejos de suponer la incrustación de un cuerpo extraño en el seno de un Derecho patrimonial común, que en apariencia lo rechaza, ha de entenderse hoy -porque, a la postre, ese es su último significado y carácter en el plano de la política jurídica- como un complemento imprescindible de aquel corpus iuris tradicional. Hasta tal punto eso es así que, en mi opinión, se puede asegurar que, sin el concurso de esa nueva normativa y su conciliación con el resto del ordenamiento, bien podría suceder que llegara a quedar en entredicho no sólo el postulado de protección de la parte más débil, que con tanto esfuerzo reivindica el Derecho privado contemporáneo, sino mucho más radicalmente la tutela general de la propiedad -no es necesario aclarar que me refiero tan sólo a la propiedad mobiliaria-, que es asunto notoriamente más grave y de cuya importancia sería impertinente hacer cualquier encarecimiento a tan docta asamblea.

    3. La información del inversor como instrumento tutelar de la parte más débil

      Dicho esto, acaso no esté de más comenzar anticipando, en relación con el tema de la protección de la parte más débil, que la tutela del inversor -y no del consumidor, puesto que quienes compran productos financieros colocan capitales y, por tanto, ni ahorran ni consumen el excedente de sus economías- ha de enmarcarse hoy en el contexto de la gestión del patrimonio personal o familiar que, tras la afirmación de la riqueza mobiliaria, y sobre todo con la popularización de los instrumentos de la llamada inversión colectiva, debemos empezar a concebir en nuestros días como fenómenos jurídicos de administración ordinaria y que han ingresado definitivamente en la esfera natural de actuación de un buen padre de familia. La creciente proximidad entre estas nociones tradicionales -seguramente las de más rancio abolengo en el Derecho civil- y la figura del inversor no sofisticado, del que nos hablan las leyes y la doctrina norteamericana (donde ese proceso se encuentra obviamente mucho más consolidado), explica que, en fase de adquisición de ese tipo de propiedad, se sustituya el clásico principio del caveat emptor por una tutela institucional, dirigida a procurar la protección del público ordinario frente al superior conocimiento de los riesgos de la cosa vendida que disfruta tanto su emisor o fabricante (término que conviene perfectamente a quienes hacen gala de sus saberes en materia de «ingeniería financiera») como aquellos otros intermediarios profesionales en la colocación de valores que, por cuenta de los primeros, se encargan de comercializarlos. Dicha tutela del inversor, por la influencia norteamericana antes referida, aparece confiada hoy en casi todas partes a la disciplina de los folletos o prospectos, que como los del mismo nombre que amparan los productos farmacéuticos -con los que coinciden los valores en su condición de mercancías potenciálmente peligrosas- deben informar debidamente de las utilidades y contraindicaciones del producto, de las cualidades y posibles vicios de la cosa, todo lo cual debe estar en condiciones de ponderar el adquirente antes de decidirse a pagar determinado precio por ella. Nuestra Ley del Mercado de Valores, que se orienta precisamente en esa misma dirección, no dice -ni tampoco me parece necesario que lo haga- que si, no obstante la pericia del órgano de supervisión encargo de revisar los folletos, resultara luego que el inversor se encuentra con que el emisor o su tratante (no sé si excusarme por no llamarlo broker o leadmanager) en lugar del caballo de carreras anunciado le ha colocado lo que coloquialmente llamamos «una burra», podrá exigir naturalmente la correspondiente responsabilidad por los cauces jurídicos ordinarios; y nada dice la Ley del Mercado de Valores a este respecto porque esos cauces los lleva transitando el Código civil desde que los ediles romanos, la más antigua magistratura supervisora del mercado, aunque estuviera limitada a éstos o parecidos animales, establecieron que los vicios ocultos de la cosa vendida abrían cauce específico al ejercicio de la acción redhibitoria o a la quanti minoris, más allá de otras posibles reclamaciones derivadas del incumplimiento.

    4. El papel de los folletos informativos en el marco de protección de la confianza y sus vínculos con el estatuto jurídico de los bienes

      Si aceptamos este esquema conceptual -sin cuyo correcto entendimiento es difícil advertir los vínculos estrictamente privados (no de intervencionismo administrativo) que median entre el ordenamiento común y la disciplina especial del Mercado de Valores-? espero que se me aceptará que aun llama más poderosamente la atención el hecho de que quien adquirió una cosa con determinadas características pueda encontrarse luego -en base a un mecanismo societario de control remoto- con la pérdida de algunos atributos inherentes a la misma que, utilizados o no poco importa ahora (pero por cuyo traspaso se pagó también parte del precio al adquirir su propiedad), desaparecen en un momento posterior y no precisamente por desgaste imputable al uso del bien ni tampoco por el periculwn rei que debe soportar el dominas o propietario. Hay, pues, que diferenciar las cláusulas de blindaje establecidas desde la fundación de la sociedad y que, si son conformes a la Ley de Sociedades Anónimas, sólo plantearán la duda de su compatibilidad o incompatibilidad original con el estatuto de las sociedades...

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