Transmisibilidad de las acciones antes de la inscripción de la sociedad o del aumento de capital en el Registro Mercantil. Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 14 de enero de 1993
| Autor | Victorio Magariños Blanco |
| Cargo del Autor | Notario de Sevilla |
TRANSMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES ANTES DE LA INSCRIPCIÓN DE LA SOCIEDAD O DEL AUMENTO DE CAPITAL EN EL REGISTRO MERCANTIL
CONFERENCIA Pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 14 de enero de 1993
POR D. VICTORIO MAGARIÑOS BLANCO
Notario de Sevilla
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LA TRANSMISIÓN EN LA LEY DE 1951
Existía una norma en la L.S.A. de 1951, que subsiste hoy en lo sustancial después de la reforma dé 1989, cuya redacción tajante dio lugar a una interpretación que impedía todo tipo de negocio jurídico sobre las acciones antes de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil. Con lo que se dejaba fuera de protección legal el lícito interés de los socios fundadores de poder ya, sin esperar a la conclusión del proceso fundacional, preparar su salida de la sociedad y comprometerse válidamente al efecto.
La norma así interpretada chocaba con las necesidades verdaderamente sentidas, sin que ni su redacción ni su fundamento obligasen a solución tan radical, tal como veremos. Un sector de la doctrina intentó tímidamente sacarla de ese marco asfixiante, pero el Tribunal Supremo ahogó su esfuerzo en una serie de sentencias reiteradas y, por tanto, difíciles de salvar.
Como las necesidades sociales son hoy las mismas, y la redacción actual de la norma (después de la reforma de 1989) es semejante, corresponde al jurista indagar su verdadero sentido para ver si hay soluciones más equilibradas y que satisfagan o mitiguen la preocupación, que se puede considerar hoy generalizada, provocada por el marco rígido al que me he referido. Y a tal propósito responde esta conferencia.
La norma estaba formulada en el artículo 14 de la Ley de 1951 en los siguientes términos: «Ningún accionista podrá transmitir sus acciones mientras no esté inscrita la sociedad en el Registro Mercantil.»
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Se esgrimieron dos razones para justificar tal prohibición. Una, de tipo técnico: puesto que la sociedad anónima no adquiere su personalidad jurídica, es más, ni siquiera existe, si no se inscribe en el Registro Mercantil, las acciones no serán cosas aptas para ser enajenadas. No son elementos patrimoniales negociables, pues el ente que constituye su referencia obligada no ha nacido aún.
La otra razón, de tipo práctico: la conveniencia de eliminar el peligro de especulaciones en una fase en la que no se sabe si la sociedad llegará o no a constituirse válidamente y cuáles serán, en definitiva, las acciones a que el enajenante tiene derecho.
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Congruentemente con las razones apuntadas, se entendió que la transmisión contra el artículo 14 era nula e ineficaz tanto en el aspecto interno como externo, de acuerdo con el artículo 4 del Código civil, incluso aunque la enajenación se hiciera bajo la condición de que la sociedad quedase legalmente constituida.
Esta es la tesis que Garrigues sostuvo de manera sintética y brillante.
El Tribunal Supremo, en Sentencias de 22 de octubre de 1964, 28 de septiembre de 1965, 14 de febrero de 1967 y 8 de mayo de 1987 ratificó este drástico criterio.
Sin embargo, no todos los autores aceptaron pacíficamente dicha solución. Y así Gay de Montella apelaba a la exigencia de la realidad para defender la validez de la tramitación, cuando todos los partícipes consintieran en la sustitución del accionista.
Y Bérgamo, después de afirmar que la prohibición no se extiende a las acciones procedentes de un aumento de capital no inscrito, ni al caso de transformación de la sociedad en anónima, opinó que la transmisión de acciones antes de la inscripción es nula sólo relativamente. Y, por tanto, a partir de la inscripción el adquirente puede convalidar el contrato.
Pero fueron los profesores Broseta y Vicent ChuliA quienes, en un dictamen emitido en el año 1975, razonaron más extensamente en favor de una interpretación restrictiva del artículo 14 de la L.S.A. de 1951.
Partiendo de que las acciones no existen jurídicamente antes de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, consideraron que lo que se prohibe es su transmisión efectiva, para impedir el fraude que supone la circulación de cosas inexistentes.
Y admitieron, por un lado, la cesión de los derechos de fundador o suscriptor (distintos de las acciones), con el consentimiento unánime de los restantes fundadores o suscriptores, y, por otro, los contratos meramente obligacionales referidos a las acciones como cosas futuras, tales como la compraventa, que no producen directamente la transmisión, que es lo que realmente prohibe el artículo 14 de la L.S.A.
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LA TRANSMISIÓN EN LA NUEVA LEY
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El Proyecto de Ley de Reforma recogía la prohibición referida con una fórmula más razonable y realista, pues se limitaba a prohibir la puesta en circulación de las acciones y a declarar que no surtirán efecto frente a la sociedad los pactos sobre su transmisión o constitución de derechos reales en fase de formación.
Lamentablemente no prosperó, y la redacción posterior y definitiva dejó subsistentes, como veremos, los mismos problemas que la norma anterior había planteado.
La prohibición pasa a la nueva Ley de reforma parcial del 89, integrándose en el artículo 17, y luego en el 62 del Texto Refundido que lo traslada de sede, en los términos siguientes: «Hasta la inscripción de la sociedad o, en su caso, del acuerdo del aumento del capital social en el Registro Mercantil, no podrán entregarse ni transmitirse las acciones.»
Tres son las diferencias en relación con la antigua norma del artículo 14, además del cambio de lugar dentro de la ley:
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a Se amplía la prohibición al supuesto de acciones procedentes de aumento no inscrito.
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a Se prohibe no sólo la transmisión, sino también la entrega.
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a Por último, hay una redacción menos tajante: frente al «ningún accionista podrá transmitir...» se dice «Hasta la inscripción no podrán entregarse ni transmitirse...». Lo que permite ya vislumbrar que los efectos de la prohibición son limitados a lo que literalmente dice: la entrega y transmisión, y temporales: hasta que la sociedad se inscriba.
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Quizá por ello algunos autores acogen, sin entrar en más disquisiciones, una interpretación flexibilizadora.
Así, Garrido de Palma dice que el legislador ha considerado que ha hablado claro: ni cabe entrega ni transmisión de acciones si la sociedad carece de personalidad jurídica; pero no le importa lo que hagan los socios pactando, negociando, celebrando negocios jurídicos sobre ellas.
Sin embargo, hay que reconocer que la norma no es tan diáfana, y que, como señala Nieto Carol, se ha perdido una buena oportunidad de dejar zanjado el tema, ya que su sentido dista de ser claro, si bien, añade este autor, no parece que se haya pretendido prohibir todo tipo de negocios jurídicos que tengan por objeto las acciones de una sociedad no inscrita, siempre y cuando no impliquen su transmisión efectiva.
En cambio, Bolas Alfonso entiende que la redacción definitiva del artículo 62 retorna a la tesis clásica restrictiva, y que el fundamento estriba en la idea de que las acciones no existen hasta la inscripción de la sociedad. Pero admite la figura de la cesión del contrato mismo.
También Pérez de la Cruz considera que la nueva redacción elegida por el legislador ha fortalecido la rigidez de sus anteriores planteamientos, y que, sin más fundamento que la protección de una abstracta y difusa seguridad del tráfico, considera «res extra commercium» las acciones antes de la inscripción de la sociedad en el Registro. Y ante la imposibilidad de transmitirlas como tales, sostiene que la única solución es la rectificación de la escritura, declarando en una nueva comparecencia el error consistente en que el socio transmitente que intervino en su propio nombre, en realidad lo hacía en nombre del adquirente.
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Después del análisis realizado, se puede decir que la situación actual viene determinada por una norma prohibitiva incompleta, que para algunos autores es más rígida y de más alcance que la anterior, al haber incluido, por un lado, la entrega y, por otro, el aumento; un reconocimiento generalizado de que no existe una razón o fundamento suficiente para impedir todo tipo de negocio sobre las acciones; y por el convencimiento de la necesidad y licitud de dar cobertura al legítimo interés de los socios fundadores de subrogar a otro en su lugar.
Pero las soluciones que se han dado, aun constituyendo, algunas, valiosas aportaciones para romper el cerco trazado por la doctrina iniciada por el profesor Garrigues y seguida hasta hace muy poco por el Tribunal Supremo, no resultan suficientemente convincentes y dejan una serie de fisuras y dudas, quizá porque aceptan sin discutirlo y parten del fundamento teórico de la falta de personalidad de la sociedad o, simplemente, de una vaga o genérica protección del tráfico, que son, curiosamente, los mismos argumentos que se utilizaron para excluir del comercio las acciones en la fase de formación de la sociedad.
Y así Broseta y Vicent Chuliá, partiendo de la misma base argumental y de que las acciones no existen antes de la inscripción de la sociedad en el Registro, llegaron, como hemos visto, a resultados bien diferentes.
Su tesis ha tenido el mérito de desbrozar el camino para alcanzar una solución más equilibrada, pero su argumentación resulta forzada y hoy muy difícil de admitir.
En primer lugar, está claro ya, como veremos, que el argumento de la falta de personalidad nada tiene que ver con la prohibición.
Pero, además, hay que reconocer que la acción existe ya antes de la inscripción de la sociedad, pues, como razonaré luego, su nacimiento coincide con la constitución de ésta mediante escritura. Y así se desprende, además, de la misma norma prohibitiva que tiene como presupuesto lógico su existencia. Los términos entrega y transmisión exigen conceptualmente un objeto real, y carece de sentido referir su prohibición a una cosa futura, pues mal se puede entregar o transmitir lo que no existe. En buena lógica, si la pretensión del legislador fuera evitar la disposición anticipada de algo inexistente, lo...
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