SAP Girona 298/2005, 18 de Julio de 2005
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 298/2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Gerona, seccion 2 (civil) |
| Fecha | 18 Julio 2005 |
JOSE ISIDRO REY HUIDOBROJOAQUIN MIGUEL FERNANDEZ FONTJAIME MASFARRE COLL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCION SEGUNDA
Rollo de apelación civil: nº 249/2005
Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SANT FELIU DE GUIXOLS
Procedimiento: nº 178/2004
Clase: Procedimiento Ordinario
SENTENCIA 298/2005 .
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT
D. JAUME MASFARRE COLL
Girona, a dieciocho de julio de dos mil cinco.
En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. María Dolores, representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO
CORTÉS y defendida por el Letrado D. FERNANDO VILLARROYA .
Ha sido parte apelada AJUNTAMENT DE SANT FELIU DE GUIXOLS, representada por el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA y defendida por el Letrado D. LUIS FRIGOLA ROURA.
El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Ajuntament de Sant Feliu de Guixols contra Dña. María Dolores.
La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " Que estimando íntegramente la demanda de Juicio Ordinario Nº 178/2004, promovido por el Procurador D. Miquel Jornet i Bes, en nombre y representación de Ayuntamiento de Sant Feliu de Guixols, contra Dña. María Dolores, representados por el Procurador D. Pere Ferrer Ferrer debo declarar y declaro extinguido por prescripción el derecho de vuelo existente sobre la finca propiedad de los actores sita en la CALLE000 nº NUM000 de esta localidad y en su consecuencia, debo ordenar y ordeno, que se cancelen las inscripciones registrales correspondientes al referido derecho de vuelo. Se condena en costas a la parte demandada".
En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.
En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 11/7/2005.
Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JAUME MASFARRE COLL, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.
Sostiene la recurrente que la sentencia impugnada vulnera lo establecido en el art. 34 de la Ley hipotecaria , no respetando la protección que le corresponde como tercero hipotecario. Posición de parte que no puede ser compartida por cuanto claramente el precepto citado establece que tal protección tendrá lugar "por virtud de causas que no consten en el registro" y, según la documentación que se acompaña con la demanda, el derecho de edificación de un nuevo piso consta ya en inscripción registral del año 1969. Por ello, la apelante no podía desconocer que ese derecho de vuelo existía desde el año 1967 (fecha de la escritura que se refleja en la citada inscripción) por lo que es claro que la causa de su extinción (prescripción extintiva del mismo) resulta de las propias inscripciones registrales. En parecidos términos se expresa el art. 37 LH en relación a la eficacia frente a tercero de las acciones rescisorias y resolutorias que deban su origen a causas que consten explícitamente en el Registro.
Arguye también la parte que se ha vulnerado lo dispuesto en el penúltimo párrafo del art. 36 LH . Mas dicha norma regula supuestos de usucapión que, excepcionalmente, pueden operar frente al tercero hipotecario. Y aquí ni la parte tiene, por lo razonado, esa condición de tercero hipotecario, ni nos encontramos ante un supuesto de usucapión (al que alude también el párrafo citado por la apelante), y sí ante un caso de prescripción extintiva (que en el último párrafo del precepto se regula en orden a la posibilidad de llegar a operar incluso frente a quien tenga la condición de tercero en el supuesto concreto que allí se prevé).
Por último, sigue la parte manteniendo el carácter imprescriptible del derecho de vuelo, al no constar plazo para su ejercicio en el art. 16 del Reglamento Hipotecario , que sí prevé un límite para el ejercicio del derecho de superficie. Frente a ello la Sala comparte el criterio de instancia (que la juzgadora sustenta en lo razonado por la SAP Vizcaya 30/1/2001 ) en el sentido de que de tal silencio no cabe derivar el que nos encontremos ante un gravamen de la propiedad...
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