SAP Las Palmas 377/2008, 31 de Julio de 2008
| Ponente | LUCAS ANDRES PEREZ MARTIN |
| ECLI | ES:APGC:2008:3974 |
| Número de Recurso | 292/2007 |
| Número de Resolución | 377/2008 |
| Fecha de Resolución | 31 de Julio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 4ª |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
D./Dª. Emma Galcerán Solsona Magistrados:
D./Dª. Victor Manuel Martín Calvo
D./Dª. Lucas A Pérez Martín (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria , a 31 de julio de 2008 .
VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de enero de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de Juicio Ordinario nº 75/2006 seguidos a instancia de DOÑA Raquel Y OTROS, parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador DON ANTONIO JAIME ENRIQUEZ SÁNCHEZ, asistida por el Letrado DON MIGUEL MENDEZ ITARTE, contra DON Íñigo Y OTROS, parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador DON ANTONIO L. VEGA GONZÁLEZ, y asistida por el Letrado DON CARLOS M. BRAVO DE LAGUNA NAVARRO, siendo ponente el Sr. Magistrado DON Lucas A Pérez Martín.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. 14 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó en los autos del Juicio Ordinario nº 75/2006, del que dimana el presente Rollo, Sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece:
Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Jaime Henríquez Sánchez, representando a los herederos de Doña Raquel , contra la parte demandada Don Íñigo
, Don Diego , Don Jose Pedro , Don Eduardo , todos ellos en su propio nombre y como herederos de su fallecida hermana Doña Julieta , y contra la entidad JALOBO SL, representados todos ellos por el procurador Don Antonio Vega González, debo absolver y absuelvo a los demandado de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la actora
.
La referida sentencia, de fecha 2 de enero de 2007 , se recurrió en tiempo y forma en apelación por la parte demandante, interponiéndose tras su anuncio el citado recurso con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la demandada presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Sin necesidad de celebración de vista en esta alzada, se señaló para discusión, votación y fallo, quedando los autos pendientes de sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Reclama la demandante (representada por su heredero en parte del proceso, pero en nombre de ésta) el cumplimiento íntegro de la escritura de compraventa formalizada entre la demandante y la madre de los demandados, Doña Rita , de fecha 31 de octubre de 1960, respecto al derecho de vuelo sobre el edificio otorgado a la misma, así como el acuerdo privado posterior de 15 de mayo de 1973, por la que autorizaba a la actora a la demolición del edificio copropiedad de ambas con una serie de condiciones posteriores respecto a la futura edificación a hacer en la misma, a cambio de abrir un hueco que una el local de su propiedad con el que tenía arrendado petición ante la que se opusieron los demandados. Por ello lo discutido es la pervivencia o no del derecho de vuelo adquirido mediante escritura pública el 18 de octubre de 1960, además de la de la obligación de Doña Rita respecto por la que autorizaba a la actora a la demolición del edificio copropiedad de ambas a cambio de abrir un hueco que una el local de su propiedad con el que tenía arrendado en documento privado de 15 de mayo de 1973.
Respecto al documento de 1973, los demandados alegan la prescripción del derecho, y la sentencia a quo afirma que es un derecho personal, por lo que, a tenor de lo previsto en el artículo 1964 del código civil, la obligación del contrato privado de 15 de mayo de 1973 , al ser personal, prescribe a los 15 años, y sin haber reclamado nada, debe estimarse la prescripción. Respecto al derecho de vuelo, obtenido el 18 de octubre de 1960, alega la demandante que dado que el artículo 16 del reglamento hipotecario nada dice al respecto, es imprescriptible. La resolución a quo establece que la Sentencia de la Sala Tercera de 24 de febrero de 2000 , anuló la limitación del artículo 16 del reglamento Hipotecario introducido mediante regulación de 1998 de que el ejercicio de la misma no podía ser superior a los 10 años, pero lo hizo por ser mediante RD, que se impone a la Ley y vulnera el principio jerárquico, señalando a su vez que el principio de determinación no tolera gravámenes indefinidos o indeterminados, por lo que, pasados los 30 años de los artículos 1963 y 1969 , se debe considerar prescritos también. Hay otras Sentencias de Audiencias Provinciales que también admiten la prescripción y una resolución de la Dirección General del Registro y el Notariado, que estiman que no pueden considerarse ilimitados estos derechos reales.
En el recurso la recurrente afirma que desde la perspectiva formal no ha existido prescripción porque ha hecho múltiples requerimientos a los demandados para que le permitiesen ejercitar sus derechos, pero esta alegación debe decaer, porque no consta en los autos ni documento ni admisión de los demandados alguna que acredite que antes de los requerimientos notariales de 2004, en concreto desde 8 de marzo de 2004, se le requiriese a los hijos de la firmante de estos derechos nada respecto a los mismos. De hecho los propios demandantes afirmaron que fue cuando éstos iniciaron los trámites para llevar a cabo la venta de la casa cuando les requirieron, y los demandados afirmaron que no supieron siquiera de la existencia del documento hasta estos requerimientos notariales, todos de 2004. Tampoco ha aportado a autos la demandante ningún documento en el que constase la solicitud de ejercicio del derecho por su parte, con anterioridad a 2003.
Una segunda alegación formal del recurso es que los demandados no alegaron en la contestación a la demanda la prescripción del documento de 1960, alegándolo únicamente en conclusiones, por lo que es un hecho nuevo que no puede prosperar sin vulnerar su derecho de defensa. Esta alegación no se corresponde con la realidad, toda vez que desde el hecho tercero del escrito de contestación a la demanda de 10 de marzo de 2006 los demandados alegaron la prescripción extintiva de ambos documentos. Lo que sí es cierto es que alegaron que tanto los derechos de vuelo de 1960 (hecho quinto, fundamento jurídico II), como los derechos del documento de 1973 (hecho tercero, fundamento jurídico II), son personales, y ambos prescriben con el paso de los 15 años por aplicación del artículo 1964 del código civil. La resolución a quo estimó personal la acción que se contempla en el documento de 1793, y real la del documento de 1960, modificando la calificación que hizo la demandada, pero lo cierto es que la misma sí que citó expresamente en su escrito de contestación la prescripción de ambas acciones.
Desde la perspectiva de fondo se ha de disentir también con la recurrente. El derecho de vuelo es un derecho de sobre edificación que comprende la facultad de construir sobre una edificación ya construida, propia o de un tercero, en este caso de un tercero. Viene contemplado en el art. 16-2 del Reglamento Hipotecario y es generalmente admitido como válido por la doctrina y la Jurisprudencia, entre la que constituye una excepción la sentencia de 10 de mayo de 1999 ( RJ 1999, 2886 ) que no recoge el criterio expresado con anterioridad (S. de 23-2-1993 [ RJ 1993, 1223] , 7-11-79 [ RJ 1979, 3644] , 9-7-88 [ RJ 1988, 5601 ] , etc.) ni ha sido seguido por otras posteriores.
La Sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 24 de febrero de 2000 , anuló la limitación que la modificación legal de 1998 había establecido limitando la inscripción del derecho de vuelo del artículo 16 del Reglamento Hipotecario a un periodo máximo de 10 años, básicamente porqueel mismo vulneraba el principio jerárquico establecido en el artículo 6 de la LOPJ , ya que estaba en contra de los principios asentados por la Ley Hipotecaria. La misma resolución ya establece, en contra de la solicitud de la recurrente de que se reconozca su derecho de vuelo sobre la propiedad de los demandados como imprescriptible, que esta anulación se produce por el cumplimiento del principio de jerarquía, y que es compatible con el hecho de que el principio de determinación no admite gravámenes sobre la propiedad de terceros de carácter indefinido o indeterminado, concluyendo que un gravamen de este tipo debía venir establecido por la Ley, nunca por un Reglamento. Así, el texto de la citada resolución;
CUARTO Entrando ya a analizar los preceptos concretos impugnados, nos ocuparemos en primer lugar del artículo 16.2 del que los recurrentes afirman está en abierta contradicción con el 1255 del Código Civil en cuanto, sostienen, introduce una limitación temporal para el ejercicio del derecho de vuelo al disponer que su duración no podrá exceder de diez años para tener acceso al Registro de la Propiedad.
Aun cuando pueda estimarse como cierto que el precepto impugnado no regula de manera directa el derecho de vuelo, sino que se limita a señalar los requisitos para que dicho derecho pueda acceder y beneficiarse de la publicidad registral, así como que tampoco afecta al principio de libertad de pactos contenida en el artículo 1255 del Código Civil , ya que lo dispuesto en el precepto impugnado no impide en absoluto que pueda pactarse en derecho de vuelo con una duración superior a diez años, no lo es menos que, al establecerse como requisito para que tal derecho acceda al Registro de la Propiedad que el plazo máximo para su ejercicio tenga una vigencia no superior a...
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