STS, 10 de Mayo de 2005

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso nº 1974/2000, promovido por DON Matías , y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, sobre expulsión del territorio nacional.

Dicho Tribunal dictó auto con fecha 23 de enero de 2001, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA: Archivar el presente recurso interpuesto por D. Matías . Firme el presente recurso procédase sin más trámite al archivo del recurso".

Dicho Auto fue recurrido mediante recurso de súplica, por DON Matías , que fue resuelto por Auto de 20 de marzo de 2001, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de súplica interpuesto contra el Auto de 23 de enero de 2001, ratificándolo en todos sus extremos y no haber lugar a lo solicitado en el escrito de 15-02- 01 de tener por interpuesto el recurso contencioso-administrativo. "

La representación procesal de DON Matías , en fecha 22 de mayo de 2001, ha interpuesto recurso de casación contra el citado Auto, solicitando se dicte sentencia "por la que se anule el Auto recurrido y se acuerde la admisión de la demanda de mi representado que fue indebidamente inadmitida por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid."

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 17 de marzo de 2004, ordenándose también, por providencia de 8 de julio de 2004, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Abogado del Estado) a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha de 15 de septiembre de 2004, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia "por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente".

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 5 de Mayo de 2005, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de Sala

Por DON Matías se interpone recurso de casación contra los autos de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de enero y 20 de marzo de 2001, por los que se declaró el archivo (desestimándose la posterior súplica) del recurso contencioso administrativo interpuesto por el recurrente contra la Resolución, de fecha 25 de julio de 2000, del Delegado del Gobierno en Madrid por la que fue decretada la expulsión del territorio nacional del recurrente, ciudadano de nacionalidad colombiana, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años.

La Sala de instancia declaró el archivo del recurso interpuesto, conforme a lo previsto en los artículos 45.2 y 23.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (Ley 29/1998, de 13 de julio, LRJCA), por entender que en el presente caso había transcurrido el término conferido para subsanar el defecto de interponer el recurso en forma, representado con Procurador con poder al efecto y asistido de Letrado.

Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de DON Matías recurso de casación, en el cual esgrime como único motivo de impugnación, la conculcación de los derechos constitucionales del acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, que son impedidos por los autos impugnados, citando al respecto el artículo 24 de la Constitución, que reproduce en su número 1, así como la STC 48/1998, de 2 de marzo (que, a su vez cita la 126/1984), la cual, según expone ampara el derecho del acceso a la Justicia.

La cuestión aquí planteada guarda una evidente similitud con la que ha sido resuelta en sentencia de esta misma Sala y Sección de 26 de enero de 2005 (recurso de casación nº 3725/2001), cuya doctrina reproduciremos o resumiremos, para llegar a idéntica conclusión, en aras de los principios de unidad de doctrina, igualdad y seguridad jurídica

La expresada tutela judicial, en relación concreta con los extranjeros, ha merecido una reiterada consideración en diversas sentencias del Tribunal Constitucional. Así en la STC 99/1985, de 30 de septiembre se expresa que el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra entre los derechos "que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano", y que "corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos", conclusión a la que llega invocando el art. 10.2 de la Constitución, en relación con los arts. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 6.1 del Convenio de Roma, de 4 de noviembre de 1950 y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966. En concreto, en ésta sentencia se expresa que el "derecho a la tutela efectiva, y por ello las garantías judiciales, vinculadas al ejercicio de los derechos fundamentales, son disfrutadas sin consideración de nacionalidad por españoles y extranjeros". Asimismo la citada STC 99/1985, señala, por otra parte, en su Fundamento Jurídico 2º, párrafo 2º que: "Es verdad, como afirma el representante del querellado, que nuestra Constitución «es obra de españoles», pero ya no lo es afirmar que es sólo «para españoles». El pfo. 1º art. 13 CE no significa que los extranjeros gozarán sólo de aquellos derechos y libertades que establezcan los tratados y las leyes, como parece entender la mencionada representación procesal. Significa, sin embargo, que el disfrute por los extranjeros de los derechos y libertades reconocidos en el Tít. I CE (y que por consiguiente se le reconoce también a ellos en principio, con las salvedades concernientes a los arts. 19, 23 y 29, como se desprende de su tenor literal y del mismo art. 13 en su pfo. 2º) podrá atemperarse en cuanto a su contenido a lo que determinen los Tratados Internacionales y la Ley interna española. Pero ni siquiera esta modulación o atemperación es posible en relación con todos los derechos, pues «existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos» (STC 107/1984 de 23 noviembre, Sala 2ª, f. j. 4º; BOE 21 diciembre); así sucede con aquellos derechos fundamentales «que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano» o, dicho de otro modo, con «aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que conforme al art. 10.1 CE constituye fundamento del orden político español» (ibidem, f. j. 3º)".

La STC 95/2003, de 22 de mayo ---a la que luego haremos concreta referencia--- recuerda en su FJ 5º la doctrina establecida en las SSTC 107/1984, de 23 de noviembre, 99/1985, de 30 de septiembre y 115/1987, de 7 de julio.

Por otra parte, y en el terreno del derecho aplicable, cuando los hechos tuvieron lugar, se encontraba en vigor la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, cuyo artículo 20.1 (antes de su modificación y renumeración por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre) señalaba que "los extranjeros tienen derecho a la asistencia letrada de oficio en los procedimientos administrativos o judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada o a su expulsión o salida obligatoria del territorio español y en todos los procedimientos en materia de asilo"; y, desde la perspectiva reglamentaria, se encontraba en vigor ---en los términos de, y de conformidad con, la Disposición Final Segunda de la citada Ley Orgánica 4/2000--- el antiguo Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de 1º de julio, aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero (hasta que fuera derogado por el nuevo Reglamento, aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio) que, por su parte, en el artículo 2.3 señalaba que "los extranjeros tienen derecho a la asistencia letrada en caso de detención, que se proporcionará de oficio, en su caso, ... y de forma gratuita en el caso de que careciesen de medios económicos".

Por su parte, la Ley 1/1996, de 10 de enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita dispone (artículo 2º.a) que "en los términos y con el alcance previsto en esta Ley y en los Tratados y Convenios Internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita: a) ... los extranjeros que residan legalmente en España, cuando acrediten insuficiencia de recursos para litigar". Artículo y apartado cuyos términos "legalmente" y "residan", fueron, respectivamente, anulado e interpretado por la STC 95/2003, de 22 de mayo, de precedente y posterior cita.

Por lo que aquí nos interesa, el artículo 6 de la citada Ley 1/1996, determina el contenido material del derecho, incluyendo dentro del mismo, en su apartado 3 la "defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en el procedimiento judicial, cuando la intervención de estos profesionales sea legalmente preceptiva o, cuando no siéndolo, sea expresamente requerida por el Juzgado o Tribunal mediante auto motivado para garantizar la igualdad de las partes en el proceso".

El Sr. Secretario de la Sala de instancia, tras el pertinente examen del escrito de interposición, y consiguiente comprobación de la ausencia de Procurador que suscribiera el escrito, por cuanto el mismo iba encabezado y suscrito exclusivamente por el Letrado actuante ---que decía actuar en nombre y representación del recurrente---, dicta Diligencia de Ordenación, en fecha de 18 de diciembre de 2000, por la que, de conformidad con el artículo 23.2 LRJCA, y antes de proceder a su admisión a trámite, se acuerda requerir a la parte actora "para que en le plazo de diez días interponga recurso en forma, representado por Procurador, con poder al efecto y asistido de Abogado", con el apercibimiento, para el caso de no efectuarlo de proceder al archivo de las actuaciones.

El requerimiento consta efectuado, mediante Aviso de recibo, en fecha de 22 de diciembre de 2000, al letrado actuante, el cual, en fecha de 5 de enero de 2001, y en contestación al requerimiento recibido, puso en conocimiento de la Sala que el nombre del procurador ---que no citaba ni encabezaba el escrito--- le había sido facilitado exclusivamente por el Colegio de Procuradores de forma telefónica, por lo que solicitó de la Sala que se tuviera por cumplido el trámite y que continuara el procedimiento "entendiéndose las actuaciones con dicho procurador tan pronto como el mismo aporte su designación".

La respuesta de la Sala, mediante auto de 23 de enero de 2001 fue decretar el archivo del recurso, lo que motiva en los siguientes términos: "No habiéndose interpuesto el presente recurso en debida forma, conforme establece el artículo 45.2 y 23.2 de la Ley Jurisdiccional, y habiendo transcurrido el término conferido para subsanar el defecto, procede, al amparo del citado artículo 45.3, ordenar el archivo de las presentes actuaciones, y no ha lugar a lo instado en el escrito presentado, el cual no cumple con lo requerido".

La parte recurrente, en escrito encabezado por el Letrado, en fecha de 15 de febrero siguiente, formuló recurso de súplica, alegando, en síntesis, la mecánica procedimental para la designación de procurador de oficio, la cual, según exponía, no se lleva a cabo hasta que el Colegio de Procuradores recibe, por correo, del Colegio de Abogados, la previa designación de letrado, tardando, a su vez el Colegio de Procuradores varios días en remitir la designación al procurador; por ello, terminaba señalando que "este letrado dentro del plazo de los 10 días lo mas que puede conseguir es el nombre de dicho profesional y ello, con bastante dificultad, por los problemas burocráticos de los Colegios Profesionales".

Adjuntó el actor a su recurso de súplica un nuevo escrito de interposición, esta vez firmado asimismo por Procurador, así como copia de la comunicación, de fecha 5 de enero de 2001, del Colegio de Procuradores de Madrid, por la que se designaba Procurador para el recurso, y pidió que, con estimación del recurso de súplica, se tuviera por interpuesto el recurso "en tiempo y forma, al aportar el recurso original encabezado y firmado por el Procurador designado de oficio"

La respuesta de la Sala, mediante auto de 23 de marzo de 2001 fue la desestimación del recurso.

Hemos de acoger el motivo formulado por el recurrente.

Dejando al margen otros aspectos que no son del caso, el contenido de la tutela judicial efectiva que reclama el recurrente estaría integrado por el derecho a la jurisdicción ---esto es, por el derecho del recurrente de acceso a la justicia---, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso y a poder promover la actividad jurisdiccional a fin de llegar a una decisión sobre las pretensiones formuladas (STC 115/1984, de 3 de diciembre); y dentro del proceso, cuenta igualmente con el derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, si bien ésta resolución puede ser de inadmisión, si así procede.

Como con reiteración ha expuesto el Tribunal Constitucional, es evidente que el órgano judicial no puede admitir una demanda o recurso improcedente con base en razones de índole material, por cuanto está en juego la seguridad jurídica y los derechos de otros justiciables, pero la inadmisión --- en este caso el archivo--- es una decisión grave, que debe ser adoptada con prudencia y estricta necesidad. Por otra parte, el derecho a obtener una resolución fundada en derecho implica que en la adopción de la misma se proceda a la aplicación de las normas pertinentes y no las derogadas, inconstitucionales o inaplicables por razón de distribución territorial de competencias (SSTC 18/1981, de 8 de junio, 41/1986, de 2 de abril y 1/1987, de 14 de enero).

Ello implica, en esta materia, el derecho a la interpretación del sistema procesal de modo antiformalista con base en el principio pro actione. Es evidente que las formas procesales cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso, por lo que no puede dejarse al arbitrio de las partes ni su cumplimiento ni la decisión del momento en que van a cumplirlas, por cuanto el artículo 24 CE no puede ser entendido como un salvoconducto procesal. Mas, frente a ello, la, exigencia de formalismos no estrictamente necesarios ni legalmente establecidos puede significar, en caso de resolución desfavorable por tal motivo, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En consecuencia, no toda irregularidad formal es obstáculo insalvable para la prosecución del proceso, especialmente en los supuestos en que la ley no lo determina así de forma taxativa (SSTC 3/1983, de 25 de enero, 102/1984, de 12 de noviembre, y 69/1987, de 22 de mayo; SSTS 16 diciembre 1983 y 9 mayo 1984).

Desde la anterior perspectiva la Sala de instancia, a pesar del requerimiento efectuado, no debió proceder al archivo de las actuaciones, una vez que contaba en autos la designación de procurador por parte del Colegio Profesional, la cual además aparece aportada ---concretamente, el día 15 de febrero de 2001--- antes de haberse dictado el auto de 20 de marzo de 2001; con mayor motivo aún si se tiene en cuenta que con ocasión del recurso de súplica se aportó un nuevo escrito de interposición debidamente firmado tanto por el letrado como el Procurador de actor . Cierto es que el recurso de súplica únicamente estaba firmado por Letrado, pero ha de insistirse que al mismo se acompañaba ese escrito de interposición al que se ha hecho referencia, con debida observancia de los requisitos de comparecencia ante la Sala, siendo este el dato al que, en definitiva, ha de atenderse a los efectos de la presente sentencia.

Una interpretación del artículo 16.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, conduce a la mencionada interpretación. Esto es, si bien es cierto que el artículo 16.1 dispone que "la solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenderá el curso del proceso", también lo es que el apartado segundo añade que "no obstante, a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, el Juez, de oficio o a petición de estas, podrá decretar la suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o denegación del derecho a litigar gratuitamente, o la designación provisional de abogado y procurador si su intervención fuera preceptiva o requerida en interés de la justicia".

En el invocado artículo 24.1 de la Constitución ocupa un lugar central, y extraordinariamente significativo, la idea de indefensión. Como ha señalado el Tribunal Constitucional (STC 48/1989, de 4 de Abril) «la interdicción de la indefensión, que el precepto establece, constituye 'prima facie' una especie de fórmula o cláusula de cierre ("sin que en ningún caso pueda producirse indefensión")». Como la propia jurisprudencia constitucional señala «la idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica de la que se ha dicho supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción)».

El propio Tribunal Constitucional se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre lo que constituye la «esencia de la indefensión, esto es, una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, o, en otras palabras, aquella situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándole de las facultades de alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en aplicación del indispensable principio de contradicción» (Auto TC 1110/1986, de 22 Diciembre Del mismo modo se ha puesto de manifiesto que las denominadas "irregularidades procesales" no suponen «necesariamente indefensión, si le quedan al afectado posibilidades razonables de defenderse, que deja voluntariamente ---por error o falta de diligencia--- inaprovechados» (Auto TC 484/1983, de 19 Octubre

En versión más sencilla, el derecho de defensa implica «la oportunidad para las partes litigantes de alegar y probar cuanto estimasen conveniente para la defensa de sus tesis en pie de igualdad» (Auto TC 275/1985, de 24 Abril Por tanto, lo que en el artículo 24.1 «garantiza la Constitución no es la corrección jurídica de todas las actuaciones de los órganos judiciales, sino, estrictamente, la posibilidad misma de acceder al proceso, de hacer valer ante el órgano judicial los propios derechos e intereses, mediante la necesaria defensa contradictoria, y de obtener, en fin, una respuesta judicial fundada en derecho y de contenido no irrazonable sobre la propia pretensión» (STC 41/1986, de 2 Abril y Auto TC 914/1987, de 15 Junio

Pues bien, en el caso de autos ---en el que no existe duda de cómo acontecieron los hechos que hemos expuesto--- concurren circunstancias que obligan a concluir en el sentido de que la indefensión del recurrente evidentemente se produjo. A ello, debemos añadir que en el supuesto de autos la actuación administrativa cuya revisión se pretendía (y cuya suspensión se solicitaba de la Sala en el escrito de interposición que solo encabezaba el letrado) era la expulsión de un ciudadano colombiano que pretendía, desde el Aeropuerto de Barajas, viajar a Londres con un pasaporte, al parecer falsificado, circunstancia por la que se incoaron diligencias penales. Expulsión que, según manifiesta el letrado, fue materializada.

Debemos terminar dejando constancia de la argumentación central del Tribunal Constitucional en la citada STC 95/2003, para proceder al pronunciamiento ya mencionado en relación con el artículo 2º.a) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, en su FJ 6 en el que ---justamente--- se interpretan los preceptos (23 y 45.3 LRJCA) que constituyeron el fundamento jurídico de los autos de la Sala de instancia: "De otra parte, el art. 23 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (al igual que el art. 33 de la anterior Ley de 1956), exige para la impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa de las resoluciones ... que las partes se encuentren representadas por Procurador y defendidas por Letrado. El incumplimiento de este requisito afecta a la validez de la comparecencia y, tras el correspondiente requerimiento de subsanación, desemboca, según el art. 45.3 de la indicada Ley, en el archivo de las actuaciones, sin posibilidad de obtener, por tanto, una resolución sobre el fondo de las pretensiones que se intenten deducir ante la jurisdicción ordinaria. De ahí que, si el extranjero no residente legalmente en España no dispone de recursos suficientes para procurarse Abogado que le defienda y Procurador que le represente, verá cerrado su acceso a la jurisdicción y no podrá someter al control de ésta la legalidad de la actuación administrativa (art. 106.1 CE) en un aspecto que le concierne directamente, como es su «status» de extranjero (permisos de residencia, trabajo, exenciones de visado, etc.), y que puede desembocar en su expulsión del territorio nacional. Ello supone, sin duda, una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE, del que, como se dijo, son titulares todas las personas (también los extranjeros no residentes legalmente en España), vulneración que, al resultar de la propia norma legal, hace que ésta incida en el vicio de inconstitucionalidad".

En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2.c) de la vigente Ley Jurisdiccional, debemos anular y anulamos el auto recurrido de 20 de marzo de 2001, mandando reponer las actuaciones al estado y momento que tenían cuando se cometió la falta, de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2.c) de la Ley de la Jurisdicción, esto es, al estado y momento que hubiera debido surgir al estimar, como procedía, el recurso de súplica interpuesto contra el primero de los autos que había decretado el archivo de las actuaciones.

La declaración de haber lugar al recurso de casación debe comportar, conforme a lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, que cada parte en el presente recurso de casación satisfaga las costas causadas a su instancia, y respecto de las producidas en primera instancia, esta Sala considera que no concurren las circunstancias exigidas en el artículo 139 de esta Ley para realizar una declaración expresa al respecto.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la Ley de esta Jurisdicción y las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera de la mencionada Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.