Estudio preliminar de árboles, bonsáis y jardineros
| Autor | Pablo de Lora |
| Páginas | 13-41 |
ESTUDIO PRELIMINAR
DE ÁRBOLES, BONSÁIS Y JARDINEROS*
1. INTRODUCCIÓN: PRECEDENTES Y ACTUALIDAD
DE UN DEBATE
«La British North American Act plantó en Canadá un árbol vivo capaz
de crecer y expandirse dentro de sus límites naturales. El objeto de la ley
fue el otorgamiento de una Constitución a Canadá. Como todas las Consti-
tuciones escritas ha sido objeto de desarrollo mediante los usos y la Con-
vención». Así se pronunciaba el Privy Council británico citando el tratado
Canadian Constitutional Studies (1922) de Sir Robert BORDEN, en el cono-
cido como caso Personas [Persons Case]1. Con su decisión, los lores revo-
caban la sentencia que dos años antes había dictado la Corte Suprema de
Canadá, y en la que, de resultas de la petición de Henrietta Muir EDWARDS,
Nellie L. MCCLUNG, Louise MCKINNEY, Emily F. MURPHY e Irene PARLBY de
poder ser nombradas senadoras por el Gobernador General, la Corte conclu-
ía que la expresión «personas cualificadas» [qualified persons] contenida en
el artículo 24 de la British North American Act no incluía a las mujeres 2.
*Marian Ahumada, Elena Beltrán, José Luis Colomer, Josep Lluis Martí, Josep Joan
Moreso y Alfonso Ruiz Miguel leyeron una primera versión de este texto. A todos ellos agra-
dezco sus enmiendas y observaciones.
1Reference to Meaning of Word «Persons» in Section 24 of British North America Act,
1867, Edwards v. A. G. of Canada [1930] A. C. 1924. «The British North American Act planted
in Canada a living tree capable of growth and expansion within its natural limits. The object of
the Act was to grant a Constitution to Canada. Like all written constitutions it has been subject
to development through usage and Convention».
2Edwards v. Canada (Attorney General) [1928] S.C.R. 276. Las cinco mujeres ocupaban
ya puestos públicos destacados.
Esta metáfora del «árbol vivo» sirve a W. J. WALUCHOW para defender una
forma de concebir las Constituciones, y por ende de practicar el control judi-
cial de constitucionalidad de la ley, que permite, a su juicio, salir al paso de
las poderosas objeciones democráticas o «contramayoritarias» que en los últi-
mos años han vuelto a ponerse sobre el tapete. La savia del argumento es,
como el lector habrá ya imaginado, la flexibilidad o adaptabilidad de los
documentos constitucionales que incorporan Declaraciones o Cartas de Dere-
chos, como fue el caso de Canadá en 1982 con la aprobación de la Carta de
Derechos y Libertades incluida en la Constitutional Act. Tal ductilidad blo-
quearía principalmente, a juicio de WALUCHOW, el argumento de que bajo un
régimen constitucional vivimos sometidos a la «mano muerta del pasado».
En su legendario artículo de 1976, el que fuera Magistrado Presidente de
la Corte Suprema estadounidense, William H. REHNQUIST, identificaba dos
grandes sentidos de la concepción de la Constitución como un «ente vivo».
La que llamaba versión Holmes —en alusión a la opinión de este juez en Mis-
souri v. Holland (1920)— implicaba que la Constitución es un organismo
vivo simplemente porque sus grandes principios pueden ser de aplicación a
supuestos que no podrían haber sido previstos por sus creadores. Hay, con
todo, prevenía REHNQUIST, una noción de Constitución viva distinta, la «Cons-
titución viva con creces» [a living Constitution with a vengeance]: aquella
que supone que la Corte Suprema, frente a la inactividad del resto de poderes
del Estado, «actualiza» el conjunto de principios y normas que la Constitu-
ción contiene para adaptarla a los nuevos tiempos, convirtiéndose así en la
«voz y la conciencia de la sociedad contemporánea»3. Pero no avancemos tan
rápido, y echemos primeramente una mirada a la historia, a la historia de lo
que, en expresión de Barry FRIEDMAN, constituye una «obsesión académica»
recurrente: cómo conciliar democracia y justicia constitucional, un problema
que, para REHNQUIST y otros muchos compañeros de la legión detractora del
activismo judicial de la Corte Suprema, se agudiza hasta extremos indigeri-
bles cuando damos a la Constitución este segundo sentido de «árbol vivo» 4.
En opinión de FRIEDMAN, esa obsesión alcanza su máxima expresión con
la publicación de The Least Dangerous Branch (1962) de Alexander
BICKEL, a quien de hecho se debe la etiqueta countermajoritarian difficulty 5.
14 PABLO DE LORA
3Véase REHNQUIST, 1976: 694-695.
4Las razones, según REHNQUIST, son tres: equivoca la naturaleza de la Constitución, que
fue diseñada para posibilitar que los poderes representativos del Estado —no el judicial— man-
tuviera a la nación a la altura de los tiempos; ignora las desastrosas experiencias del pasado de
la Corte Suprema, cuando pretendió abrazar los principios entonces vigentes que pensaba que
una Constitución viva debía contener y olvida que, independientemente de lo muy deseables
que sean socialmente tales valores, su aplicación por parte de un poder judicial libérrimo no ele-
gido es absolutamente inaceptable en una sociedad democrática (REHNQUIST, 1976: 699).
5Véase FRIEDMAN, 1998: 341.
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