El constitucionalismo basado en el common law
| Autor | Wilfrid J. Waluchow |
| Páginas | 309-377 |
CAPÍTULO VI
EL CONSTITUCIONALISMO BASADO
EN EL COMMON LAW
1. CANCELAR LA DEUDA
Entre los argumentos típicos que conforman la Argumentación Están-
dar a favor del control judicial de constitucionalidad, el más persuasivo es
el de que las Declaraciones de Derechos sirven como vehículos para la
protección de consolidadas o transitorias minorías frente a los prejuicios de
la mayoría, los excesos, errores, deseos no auténticos e insensibilidades de
la política democrática. Las Declaraciones son celebradas por sus Defenso-
res como algo que incorpora el pre-compromiso racional de la comunidad
para ir en contra de estos elementos atándose a sí mismos al mástil de un
escogido elenco de derechos fundamentales. Paradigmáticamente, éstos
son los derechos que se piensan esenciales para el gobierno democrático
ilustrado, y para el ejercicio libre e igual de la autonomía individual. Sobre
estos derechos se insiste, en grados varios, en el discurso público y por
parte de filósofos tales como RAWLS, DWORKIN yFREEMAN. Hemos adverti-
do que hay serios problemas con este cuadro y con el Argumento Estándar
que sobre él descansa. Aunque muchas de las objeciones van demasiado
lejos, o se apoyan en premisas dubitables, hay un mérito considerable en
muchas de las quejas de los Críticos, particularmente las esgrimidas por
WALDRON. Por ejemplo, aunque el Argumento Estándar no tiene que asumir
que todos somos depredadores hobbesianos en quienes no cabe confiar de
ser librados a la arena de la política democrática, parece presuponer un
nivel de pre-compromiso que parece imposible dadas las circunstancias de
la política. Sencillamente hay mucho desacuerdo entre nosotros. El Argu-
mento Estándar también parece entrar en conflicto con nuestro compromi-
so con el autogobierno, el ideal animador de la democracia. Esto parece ser
cierto, sea que ese ideal es entendido en términos de la concepción consti-
tucional defendida por DWORKIN, o sobre la base de la concepción procedi-
mental preferida por WALDRON y ELY. Incluso si de algún modo pudiéramos
dar sentido a la idea (defendida por RUBENFELD) de que el pueblo-entonces
y el pueblo-ahora son de hecho uno y el mismo, evitando así un sistema de
gobierno en el que unos (el pueblo-entonces) fijan los términos bajo los
que otros (el pueblo-ahora) queda vinculado, sigue siendo cierto que el
autogobierno parece requerir una capacidad, constante, de cambiar el pro-
pio juicio. Al menos, exige la capacidad de alterar los propios compromi-
sos a la luz de nuevas creencias, circunstancias cambiantes, y ocurrencias
imprevistas. Pero estas capacidades quedan severamente obstaculizadas, si
es que no directamente eliminadas del todo, por una Declaración atrinche-
rada que incorpora paradigmas estáticos presupuestos por la Argumenta-
ción Estándar. Esta argumentación también se enfrenta a la dificultad de
explicar por qué, dado el grado de disenso que uno encuentra en las demo-
cracias pluralistas modernas, podríamos justificar la práctica de disponer
de jueces que aplican normas morales altamente controvertibles enmasca-
radas como límites estáticos sobre el poder del Estado. Si no podemos con-
verger de antemano sobre lo que significan estas normas, entonces la tarea
de asignar significados será delegada al poder judicial. ¿No nos deja esto
presos de jueces elitistas, de sus subjetivos prejuicios y agendas? ¿No
habríamos claudicado de nuestra autonomía si aceptamos tal acuerdo? ¿No
habríamos renegado de nuestra responsabilidad de decidir, como pueblo,
cómo debemos ser gobernados? Nada de esto, acordamos, podría ser
reconciliado con los ideales de la democracia y con la imagen que nos gus-
ta trazar de nosotros como pueblo que se autogobierna.
Así que reconocimos que el Argumento Estándar a favor del control
judicial de constitucionalidad está necesitado de una seria revisión. Sin
embargo, sugerí que hay escasa razón para pensar que muchos de sus deta-
lles esenciales no puedan permanecer. Llegó el momento de cancelar la deu-
da y hacer buena esta apelación. Intentaré hacerlo invocando la concepción
basada en el common law y mostrando cómo nos permite responder a las
objeciones de los Críticos que aún se mantienen —esto es, aquellas cuya res-
puesta, como reconocí en el capítulo III, exige disponer de los recursos de tal
concepción—. Como antes, el foco se proyectará sobre WALDRON, cuyo argu-
mentario en contra del control judicial de constitucionalidad sigue siendo el
más vigoroso y filosóficamente sofisticado del que se tiene noticia. Si resul-
tamos exitosos a la hora de responder a las remanentes objeciones de los Crí-
ticos, entonces habremos avanzado mucho en el camino de justificar el con-
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trol judicial de constitucionalidad y demostrar que no supone la amenaza al
autogobierno democrático y la racionalidad práctica que WALDRON y otros
muchos esgrimen que es. Como veremos, es posible retener la noción de pre-
compromiso a la hora de defender el control judicial de constitucionalidad,
en tanto en cuanto seamos cuidados en reconocer las limitaciones inherentes
de la noción cuando se aplica a las circunstancias de la política y la acción
legislativa. Si somos cuidadosos en esta medida, entonces la práctica, así
entendida, puede sobrevivir a la objeción de que presupone un grado de
conocimiento ético y consenso del que simplemente no somos capaces.
Teniendo presentes las perspicaces indagaciones de HART, SCHAUER, REAUME
y otros, seremos capaces de ver que las Declaraciones de Derechos no presu-
ponen necesariamente, de hecho, que todos converjamos sobre las respuestas
correctas a las preguntas sobre el significado y las implicaciones de los dere-
chos morales fundamentales. Ciertamente, pueden ser contempladas como la
representación y reconocimiento de, exactamente, lo opuesto: que nuestro
conocimiento moral es limitado —y que el control judicial de constituciona-
lidad es un mecanismo institucional bastante sensible para lidiar con este ras-
go particular de las circunstancias de la política— y con las circunstancias
igualmente importantes de la legislación.
2. ¿OTRAS OPCIONES?
Comencemos con la siguiente inquietud sobre el argumento, tal y
como se ha desarrollado hasta este punto, que podemos suponer que un
Crítico no podrá sino estar encantado de manifestar en este estadio. Supon-
gamos que es cierto, señala, que uno puede injertar la metodología del
common law en una Declaración de Derechos al modo en que se defendió
en el anterior capítulo. Suponga, ulteriormente, que esta posibilidad nos
revela un hecho importante sobre las actuales disputas entre los Defensores
y sus Críticos —mucho de lo cual se sospecha porque los participantes en
ambos bandos del debate asumen la tesis de que las Declaraciones aspiran
a establecer paradigmas de acuerdo y compromiso fijos—. Y sobre esta
base las Declaraciones son o bien celebradas o bien condenadas, depen-
diendo de las concepciones particulares que maneje el teórico relativas a la
posibilidad y deseabilidad (moral y política) de la limitación del poder del
Estado en referencia a tales paradigmas fijos. Ya hemos visto que esto es
una asunción no garantizada puesto que la concepción basada en el com-
mon law es una opción cierta1. Sin embargo, el Crítico proseguirá añadien-
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1Esto no quiere decir, por supuesto, que no haya otras opciones dentro de la familia de
teorías del tipo «árbol vivo». Ciertamente, la teoría constitucional de DWORKIN bien puede ser
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