Los argumentos de los críticos
| Autor | Wilfrid J. Waluchow |
| Páginas | 195-264 |
CAPÍTULO IV
LOS ARGUMENTOS DE LOS CRÍTICOS
1. EL CAMINO QUE QUEDA
Hemos examinado el Argumento Estándar a favor del control judicial
de constitucionalidad. Como hemos visto, ese razonamiento está compues-
to de varios argumentos diferentes. Por ejemplo, el control judicial de
constitucionalidad es frecuentemente aplaudido por las protecciones que,
se dice, brinda a las minorías o a los individuos cuyos derechos morales se
encuentran amenazados por la acción o inacción estatal, y por lo que con-
tribuye a asegurar ciertas condiciones fundamentales de una democracia
pujante. Algunas veces se piensa que estas condiciones derivan de la con-
cepción constitucional de la democracia. En otras ocasiones se dice que se
siguen de una concepción procedimental menos ambiciosa. Pero el control
judicial de constitucionalidad no está ayuno de detractores. Muchas figuras
públicas y académicos —a quienes hemos agrupado y denominado como
«los Críticos»— son igualmente firmes a la hora de condenar el control
judicial de constitucionalidad sobre una amplia gama de fundamentos
prácticos y filosóficos. Puesto que el objetivo principal de este libro es una
defensa plausible de las Declaraciones de Derechos y de la práctica del
control judicial de constitucionalidad a la que da carta de naturaleza, me
corresponde explorar y responder a las objeciones más importantes de los
Críticos. Esto es lo que empezaré a hacer en el presente capítulo. Al defen-
der una práctica, la mejor estrategia es normalmente afrontar los argumen-
tos del crítico más perspicaz, y es por esta razón por la que nos centrare-
mos, aunque no de manera exclusiva, en la obra de Jeremy WALDRON,
quien, en dos libros importantes, The Dignity of Legislation y Law and
Disagreement [Derecho y desacuerdos] arguye tenazmente en contra de las
Declaraciones de Derechos y de su aplicación por parte de los jueces1.
La formidable crítica de WALDRON representa el desafío más serio a la
inteligibilidad y deseabilidad del control judicial de constitucionalidad que
existe en la literatura. Al entrar en liza con sus argumentos y con los esgri-
midos por parte de sus colegas Críticos, nos las veremos con algunos de
sus puntos vulnerables, pero, y esto es más importante, dispondremos el
escenario para un esfuerzo más positivo: el desarrollo de una alternativa a
la concepción de las Declaraciones de Derechos que subyace tanto a las
críticas de los Críticos como a las concepciones opuestas de los que abra-
zan el Argumento Estándar. Me afanaré particularmente en desafiar lo que
pienso que es su compartida visión del papel principal que juega una
Declaración de Derechos en los ámbitos del derecho y la política. Como
veremos, la mayoría de los autores ven en las Declaraciones de Derechos
el intento de proporcionar un punto de acuerdo (más o menos) estable y
fijo, y un precompromiso a los límites morales del poder estatal —límites
hallados, paradigmáticamente, en los derechos morales que la acción esta-
tal válida se supone que no ha de infringir—. En otras palabras, la mayoría
de los autores consideran que las Declaraciones de Derechos descansan
sobre lo que antes llamé la «concepción estática» de las Constituciones.
Típicamente, los poderes estatales relevantes que una Declaración pretende
limitar por la vía de los parámetros estáticos que se propone fijar, son ejer-
cidos en las acciones legislativas, pero, como vimos antes, pueden ejercer-
se también de otras muchas formas, por ejemplo en los actos del ejecutivo,
o en las decisiones judiciales, o en las decisiones adoptadas por los órga-
nos administrativos a quienes se ha otorgado competencia por parte del
legislador para desarrollar pautas o tomar decisiones dentro de un ámbito
particular de asuntos. Los Defensores aducen que tales límites fijados,
estables a los poderes del Estado no sólo son posibles —y ello a pesar de la
conocida dimensión de desacuerdo y controversia en torno a su contenido
preciso, y pese a los cambios inevitables en ellos que se producen inadver-
tidamente mediante las enmiendas constitucionales y las interpretaciones
señeras de las provisiones de la Declaración— sino que también arguyen
que este marco estable de límites es, en muy buena medida por las razones
resaltadas en los dos capítulos precedentes, altamente deseable, quizá
incluso esencial tanto moral como políticamente. Recuerde la apelación
del Primer Ministro Jean Chrètien en el capítulo I de que «es importante
que los ciudadanos sepan exactamente cuáles son sus derechos y liberta-
des, y a quién acudir en ayuda y consejo ante la eventualidad de que sean
negados o infringidos». Es la idea de Chetrièn la de que la Declaración
196 WILFRID J. WALUCHOW
1WALDRON, 2005; WALDRON, 1999c.
Canadiense aporta este conocimiento esencial. De acuerdo con los Críti-
cos, no puede hacer tal cosa, sembrando así las semillas de un muy ardoro-
so y muy inextricable debate. Muchos Críticos —y WALDRON no es una
excepción— ponen en solfa a) la misma inteligibilidad de la concepción
de los Defensores de las Declaraciones de Derechos; b) la deseabilidad
moral y política del intento de que jueguen el rol asignado a las mismas; y
c) los varios argumentos y analogías presentadas en defensa de b). El
acuerdo y precompromiso presupuesto por la concepción estática de los
Defensores simplemente no puede existir en el marco de lo que WALDRON
cabalmente denomina «las circunstancias de la política». Estas circunstan-
cias consisten en la «necesidad percibida por los miembros de un determi-
nado grupo de contar con un marco, decisión o curso de acción comunes
sobre cierta cuestión, aun a pesar de los desacuerdos sobre cuál debería ser
dicho marco, decisión o acción...» 2. Estas circunstancias no sólo incluyen
el deseo de actuar políticamente de manera concertada y de forma que no
se infrinjan los derechos fundamentales de los individuos; también in-
cluyen el desacuerdo radical sobre cómo hacer para lograr estos resultados
—esto es, el desacuerdo profundo sobre lo que nuestros derechos son real-
mente y cómo son entendidos y aplicados—. Estos desacuerdos se extien-
den a cuestiones relativas a si adoptar una Declaración, qué derechos
incluir en ella, y cómo han de ser aplicados en las circunstancias concretas
de la vida y política cotidianas, y, quizá lo más importante para nuestros
propósitos, en las disputas sobre la Declaración que éstas inevitablemente
traen a la luz. De acuerdo con WALDRON, «es como si hubiera desacuerdos
todo el tiempo, al menos por lo que respecta a la decisión constitucional»3.
Pero si los miembros de una comunidad no pueden ponerse de acuerdo, en
ningún momento en particular, y menos aún a lo largo de las generaciones,
sobre el contenido y naturaleza de los derechos morales consagrados en su
Declaración, no pueden inteligiblemente pre-comprometerse sobre el pará-
metro fijo, estable de los límites constitucionales dentro de los que el poder
del Estado se supone que es ejercido en su nombre. En lugar de un paráme-
tro relativamente estable y fijo de pre-compromiso impuesto por el pueblo
mismo y aplicado por los jueces en su nombre, habrán extendido, al adop-
tar una Declaración de Derechos, una invitación patológica, siempre abier-
ta a los jueces para imponer constricciones arbitrarias, no apoyadas en
principios sobre su derecho a la autodeterminación: y cualesquiera otras
consideraciones que quepa hacer sobre ellas, tales imposiciones no pueden
posiblemente encajar con los ideales de la democracia. E incluso si, en
algún momento cuando se toma la decisión de consagrar un conjunto de
LOS ARGUMENTOS DE LOS CRÍTICOS 197
2WALDRON, 2005: 123.
3Ibid., 352.
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