¿Por qué las declaraciones de derechos?
| Autor | Wilfrid J. Waluchow |
| Páginas | 135-193 |
CAPÍTULO III
¿POR QUÉ LAS DECLARACIONES
DE DERECHOS?
1. HACIENDO BALANCE
En el capítulo precedente hemos alcanzado un conjunto de conclusio-
nes sobre las Constituciones y las democracias constitucionales. Vimos que
a) las democracias constitucionales se presentan en formas variadas. En
particular, hemos descubierto que b) adoptan distintos instrumentos para
que las decisiones jurídicas —esto es, aquellas que suponen la creación,
alteración o eliminación de normas jurídicas— se «distancien» del pueblo
en cuyo nombre y autoridad se adoptan. Por ejemplo, las democracias
modernas son todas fundamentalmente representativas, no directas, en
cuanto a su naturaleza. Es más, típicamente contienen un conjunto de prác-
ticas e instituciones (por ejemplo, asambleas no elegidas y organismos
reguladores) que se combinan para abrir una mayor distancia, todavía,
entre las decisiones que especifican el derecho y la ciudadanía en general.
También vimos que c) la Constitución puede ser más que el derecho cons-
titucional, que puede contener convenciones constitucionales que regulan
los poderes constitucionales y que se dice a veces que son (como por ejem-
plo en el caso Patriation) al menos tan importantes como las normas cons-
titucionales fundamentales con las que actúan al alimón. Hemos descubier-
to que d) las normas constitucionales no necesitan ser ni e) atrincheradas,
ni f) escritas, a pesar del indudable hecho de que los sistemas constitucio-
nales modernos característicamente contienen normas que poseen ambas
propiedades. Ulteriormente descubrimos que una separación entre los
poderes legislativo, ejecutivo y judicial no es ni conceptualmente necesaria
ni siempre pensada como algo esencial en la práctica o deseable en las
democracias constitucionales modernas. Y ello a pesar del hecho de que,
de nuevo, tales sistemas característicamente incorporan alguna forma de
separación, al menos en cierto grado. Incluso en aquellos sistemas parla-
mentarios en los que los poderes ejecutivo y legislativo están muy coho-
nestados en el puesto del primer ministro y su gabinete, se cree esencial
tener un poder judicial separado e independiente. Los regímenes de Regina
y Rex, aunque ciertamente imaginables y (espero) útiles para los propósi-
tos del análisis conceptual, son con dificultad típicos de las democracias
constitucionales modernas.
Con estas conclusiones en mente encaramos ahora la siguiente pregun-
ta: ¿por qué una sociedad democrática, entre las numerosas posibilidades
abiertas ante ella, escoge un sistema de gobierno en el que los poderes del
Estado están limitados por una Declaración de Derechos escrita y atrinche-
rada? ¿Y por qué convocarían a una de las partes cuyos poderes son crea-
dos y regulados por el derecho y la convención constitucional —el poder
judicial— a aplicar esta Declaración de forma tal que a veces truncará la
voluntad del legislador, y, con ello, la del pueblo sobre cuya autoridad des-
cansa la legitimidad del sistema entero? ¿Qué podría justificar dar seme-
jante paso monumental?
A la hora de responder a estas cuestiones desconcertantes esbozaremos
y examinaremos lo que llamaremos el «Argumento Estándar» a favor de
las Declaraciones de Derechos. Se trata de un argumento que representa
una amalgama de concepciones históricamente asociadas con un grupo
diverso de individuos todos los cuales han defendido, de un modo u otro,
la adopción de Declaraciones escritas y atrincheradas en las democracias
constitucionales. Llamaremos a estos individuos «los Defensores». No
todos los Defensores arguyen sobre los mismos fundamentos, y algunos
son muy críticos con las concepciones de sus otros colegas Defensores.
Por ejemplo, lo Defensores que se basan en el «procedimiento democráti-
co» como John Hart ELY critican a aquellos que desean que las Declaracio-
nes de Derechos se usen para algo más que para resguardar la integridad
del procedimiento democrático 1. De acuerdo con otros Defensores, las
Declaraciones deben también ser usadas para proteger a las minorías con-
tra las vulneraciones de derechos morales sustantivos que tienen poco que
ver con el funcionamiento propio de los procedimientos democráticos. A
pesar de los siempre presentes daños de la sobresimplificación y, por tanto,
de la distorsión, inherentes en tal esfuerzo, podemos, si lo hacemos con
136 WILFRID J. WALUCHOW
1ELY, 1980.
cuidado, destilar los elementos esenciales de los argumentos a favor de las
Declaraciones de Derechos y de la práctica asociada del control judicial de
constitucionalidad con la que tienden a estar asociada, a partir de las
ampliamente divergentes posiciones que se ofrecen. Y con todas las caute-
las debidas, esto es lo que querremos decir cuando nos refiramos al «Argu-
mento Estándar».
En el curso de la presentación del Argumento Estándar, también ten-
dremos ocasión de advertir un conjunto correspondiente de concepciones
apuntadas por un grupo progresivamente mayor de individuos que son
muy críticos de las Declaraciones de Derechos y del control judicial de
constitucionalidad. A este grupo de individuos los denominaremos «los
Críticos». Los Críticos de las Declaraciones de Derechos, como los Defen-
sores de las Declaraciones de Derechos, no forman en absoluto un grupo
uniforme. Algunos Críticos —por ejemplo Jeremy WALDRON cuyas ideas
serán objeto de nuestro principal foco en el capítulo IV— consideran que
el Argumento Estándar descansa sobre ciertas confusiones conceptuales
acerca de la posibilidad misma de la limitación. Otros, por ejemplo, los
juristas canadienses Michael MANDEL y F. L. MORTON, restringen su ataque
en gran medida a la apelación de que las Declaraciones de Derechos son
políticamente peligrosas, ciertamente subversivas de la práctica democráti-
ca, una concepción compartida por WALDRON aunque sobre diferentes fun-
damentos. Algunos Críticos desprecian los argumentos apuntados por sus
colegas Críticos. Los argumentos de quienes arguyen que las Declaracio-
nes falsamente presuponen que los derechos morales son, en algún sentido,
«objetivos», son, por ejemplo, rechazados por WALDRON, quien rotunda-
mente establece que la objetividad es completamente irrelevante a la hora
de considerar si es o no una sabia medida como la de disponer de control
judicial de constitucionalidad2. Lo que mantiene unidos a los Críticos pue-
de que no se más que su rechazo a las Declaraciones de Derechos y el
Argumento Estándar esgrimido en su favor. A pesar de esto, y de nuevo
con todas las cautelas, es a este grupo de individuos a quienes me referiré
cuando hablemos de «los Críticos».
2. DE REGAS A DEMOS
Comencemos volviendo nuevamente a Regina. Recuerde que Regina
concentra los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. Recuerde también
que Regina no es una tirana: ella actúa «para el disfrute de su pueblo». Los
miembros de su comunidad generalmente aceptan su título para ejercer
¿POR QUÉ LAS DECLARACIONES DE DERECHOS? 137
2Véase WALDRON, 1999: capítulo VIII, «La irrelevancia de la objetividad moral».
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