STS 878/2005, 4 de Julio de 2005
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2005:4455 |
| Número de Recurso | 2055/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 878/2005 |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil cinco.
En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Alfredo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera), con fecha ocho de Julio de dos mil cuatro, en causa seguida contra el mismo por Delito continuado de estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Alfredo representado por la Procuradora Doña María de los Ángeles Sánchez Fernández.
El Juzgado de Instrucción número veinte de los de Barcelona, incoó Diligencias Previas con el número 853/2.002 contra Alfredo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera, procedimiento abreviado 19/2.004) que, con fecha ocho de Julio de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Alfredo, mayor de edad y sin antecedentes penales, era titular en el periodo comprendido entre los años 2001 y 2002 de la sociedad limitada KASSIEL & UKIELL CONSTRUCCIONES, dedicada a la realización de obras, anunciando los servicios de la empresa en el apartado correspondiente a la guía de PÁGINAS AMARILLAS DE LA TELEFÓNICA y en propaganda que se repartía por los buzones de los inmuebles. Movido por el afán de conseguir un ilícito provecho económico y en perjuicio de terceras personas, presupuestaba unos servicios a precios muy inferiores a los del mercado para conseguir que estas terceras personas contratasen sus servicios, y una vez conseguido su propósito y asumida la realización de unas obras concretas, cobraba de quienes le hacían el pedido la totalidad de la cantidad presupuestada por las obras, o buena parte de las mismas, sin que hiciese en la realización de las obras ninguna otra actividad que no fuera la de derruir, no comprando ni siquiera el material con el que tendría que hacer las obras, obras que se realizaban en la mayoría de las ocasiones en las viviendas de las personas con las que contrataba.- Las obras que logró captar y el dinero que obtuvo de la manera señalada, fueron las siguientes: La que Rodrigo pretendía hacer en el año 2001 en su vivienda situada en la CALLE000, NUM000, NUM001 de Barcelona, por la que cobró un total de 1.350.000 pesetas. Además, con la promesa de realizar las obras, obtuvo del mencionado Rodrigo la suma de 107.969 pesetas de la compra de materiales y otras 450.000 pesetas en concepto de préstamo personal, que no devolvió, ya que los documentos mercantiles que le entregó para hacer el pago (primero un cheque y después un pagaré), resultaron impagados por falta de provisión de fondos. Alfredo dejó inacabadas las obras, lo cual comportó que Rodrigo tuviese que concertar un nuevo contrato con otra empresa, que las realizó a cambio de 617.993 pesetas. La que Mónica pretendía hacer según contrato del 24 de septiembre de 2001 en su vivienda situada en la CALLE001, NUM002 de Barcelona, habiendo entregado al acusado Alfredo la totalidad de la cifra presupuestada por las obras (2.500.000 pesetas). Alfredo sólo se encargó de la realización de una cuarta parte de la obra que debía realizar.- La que Luis Francisco y Bárbara contrataron en octubre de 2001 en relación con unos cambios que pretendían hacer en su vivienda de la CALLE002, NUM003 de Sant Joan Despí, por un importe de 41.710'24 euros, que aquéllos pagaron instrumentalizando el pago mediante la entrega de una cantidad en dinero -el equivalente en pesetas a 23.379'37 euros- y el resto con el valor de dos fincas rústicas que el acusado, transmitió a otra persona, reservándose él su usufructo. De la obra sólo se hizo un 15 %.- La que Penélope contrató el 31 de enero de 2002 para rehabilitar la vivienda del PASAJE000, NUM004 de Barcelona, con un presupuesto de 45.075'91 euros, que entregó en tres plazos. De la obra sólo se realizó un 18 %.- La que Mauricio y Claudia contrataron en fecha 23 de julio de 2002, en relación con la vivienda situada en la AVENIDA000, NUM005 de Piera, la realización de unas obras de rehabilitación por un importe de 74.300 euros, de los cuales un 10 % fueron abonados en el momento de suscribir el contrato y 22.290 euros al iniciarse las obras, realizándose obras que no rebasaron el 1 % del total." (sic)
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"VEREDICTO.- CONDENAMOS A Alfredo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, seis meses de multa con una cuota de tres euros día con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas en el plazo de tres meses que se le concederá al efecto, al pago de todas las costas procesales, y a indemnizar, con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de KASSIEL & UKIEL CONSTRUCCIONES, S.L., Rodrigo con 8.22'61 euros, Mónica con 11.268'97 euros, Luis Francisco y Bárbara con 29.143'07 euros, Penélope con 36.962'24 euros y Mauricio con 28.977 euros y los intereses legales de estas cantidades desde la fecha de esta resolución hasta su pago." (sic)
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Alfredo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente Alfredo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Por infracción de Precepto Constitucional. Vulneración del Principio de Presunción de Inocencia, artículo 24 de la Constitución Española.
-
- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 248 y 249 del Código Penal.
-
- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 250.6 y 74, principio non bis in idem.
Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó los dos primeros motivos y apoyó el tercero; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintisiete de Junio de dos mil cinco.
El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.6 del Código Penal a la pena de cuatro años de prisión y seis meses de multa.
Contra la sentencia interpone recurso de casación y en el primero de los motivos alega vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que no existe prueba de que la intención del acusado fuera precisamente la que se dice en la sentencia.
La presunción de inocencia se refiere más bien a la existencia de prueba respecto de los hechos del tipo objetivo. Los elementos del tipo subjetivo son también hechos, pero de carácter subjetivo, o de conciencia, y aunque están necesitados de acreditación, la afirmación de su existencia se realiza habitualmente partiendo de otros hechos previamente acreditados sobre los cuales se construye un razonamiento que concluye afirmando la existencia de aquél. La impugnación de esta inferencia puede hacerse negando la prueba sobre los hechos en los que se apoya o bien cuestionando la racionalidad del proceso. En este sentido deben excluirse las inferencias débiles, inconsistentes o excesivamente abiertas.
En el caso, el Tribunal ha podido constatar la repetición de una conducta desarrollada por el acusado consistente en contratar obras a bajo precio con particulares; iniciar su ejecución prácticamente limitándose al derribo; cobrar la parte más importante, si no el total de la obra presupuestada; y abandonar su ejecución sin ni siquiera llegar a comprar los materiales. Precisamente es la reiteración en la forma de proceder lo que es demostrativo de la existencia de una intención inicial en ese sentido, pues el acusado insistió en esa actuación cuando ya podía ir conociendo las consecuencias que se derivaban de ella.
Por lo tanto, la inferencia del Tribunal es suficientemente razonable, lo que determina la desestimación del motivo.
En el segundo motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim denuncia la infracción de los artículos 248 y 249 del Código Penal. Sostiene que no ha existido engaño, pues el evidente incumplimiento contractual cuya existencia reconoce, no se debe a una intención de engañar sino a una imposibilidad sobrevenida.
Efectivamente, como dice el recurrente, el delito de estafa requiere la existencia de un engaño bastante que haya originado un error esencial en un tercero que provoque un acto de disposición. La jurisprudencia ha entendido que, en general, puede ser considerado como bastante el engaño consistente en la creación de un apariencia mediante la que se transmite al otro contratante la posibilidad seria de cumplir con la contraprestación ofrecida a cambio del acto de disposición que se pretende, cuando ya desde un principio el autor tiene la voluntad de no cumplir con su parte.
En el caso actual, el acusado contrataba con los perjudicados ofreciendo la actividad de una empresa con presupuestos ajustados, que por unas cantidades inferiores, al menos en parte, a lo habitual del mercado, se encargaba de la ejecución de obras en viviendas particulares. Su planteamiento incluía la recepción anticipada del precio, y una vez obtenido, abandonaba la obra sin llegar a adquirir los materiales necesarios para su ejecución, limitándose generalmente a operaciones de derribo que le servían para aparentar el inicio de lo convenido. La intención del acusado consistente en recibir el dinero y abandonar seguidamente la obra, obteniendo así el correspondiente beneficio económico, se desprende de su propia conducta, que además fue repetida en los distintos casos enumerados en el relato fáctico.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
En el tercer motivo, también por infracción de ley, sostiene que no pueden ser aplicados conjuntamente la agravación del artículo 250.1.6 y la figura del delito continuado, pues de hacerlo se vulneraría el principio non bis in idem.
El motivo ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal en cuanto a la determinación de la pena, pues entiende que el Tribunal entendió erróneamente que debería imponer necesariamente la pena en la mitad superior.
El artículo 250.1.6 contempla como una circunstancia de agravación del delito de estafa, la especial gravedad atendiendo, entre otros criterios, al valor de la defraudación. Por su parte el artículo 74 regula la figura del delito continuado, que se integra por diferentes infracciones y que es apreciable cuando concurren una serie de circunstancias que aquí no es preciso examinar, pues no son discutidas por el recurrente.
Ambas regulaciones no resultan absolutamente incompatibles, en contra de lo afirmado en el motivo. El artículo 74 dispone que, cuando se trate de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, lo que puede determinar que el precepto a tener en cuenta sea precisamente el artículo 250, en cuanto que establece una pena superior a la prevista con carácter general en el artículo 249. Lo que ocurre en esos casos es que el Tribunal no viene obligado a imponer la pena en la mitad superior en la forma establecida en el apartado primero del artículo 74, según la doctrina de esta Sala.
En el caso actual, la suma de la defraudación justifica que se aplique el artículo 250.1.6 del Código Penal, como ha hecho correctamente la Audiencia. Sin embargo, como advierte con razón el Ministerio Fiscal, no era obligatorio imponer la pena en la mitad superior, pues el criterio de determinación de los límites de la pena en los delitos continuados contra el patrimonio no es el señalado en el apartado primero, sino el que aparece en el apartado segundo del artículo 74 del Código Penal.
La Audiencia, entendiendo que la pena tipo quedaba comprendida entre tres años y seis meses y seis años de prisión, la individualizó en cuatro años, en extensión muy cercana al mínimo en atención a la cuantía total de la defraudación, que superó los 100.000 euros.
Teniendo en cuenta ese dato, y una vez que se ha establecido que la pena queda comprendida entre uno y seis años de prisión, la Sala entiende que procede individualizar la pena en dos años de prisión manteniendo la multa y los demás pronunciamientos establecidos en la instancia.
En este sentido, el motivo se estima.
III.
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE por acogimiento de su tercer motivo, el Recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley interpuesto por la representación del acusado Alfredo contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera), con fecha ocho de Julio de dos mil cuatro, en causa seguida contra el mismo por Delito continuado de estafa y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José A. Martín Pallín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil cinco.
El Juzgado de Instrucción número veinte de los de Barcelona incoó Procedimiento Abreviado número 19/2.004 por un delito de estafa contra Alfredo, nacido en Granada el 9 de marzo de 1953, hijo de Manuel y de Carmen, con domicilio en el Prat de Llobregat, con instrucción y de solvencia y profesión desconocidas y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha ocho de Julio de dos mil cuatro dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito de estafa, a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, seis meses de multa con una cuota de tres euros al día con responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas en el plazo de tres meses. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede imponer al acusado la pena de dos años de prisión.
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Alfredo como autor de un delito continuado de estafa ya definido a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José A. Martín Pallín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
STS 318/2007, 4 de Abril de 2007
...cuando proceda con las pertinentes consecuencias. En sentido similar al indicado, la STS nº 760/2003, de 23 de mayo y la STS nº 878/2005, de 4 de julio . En el caso, se trata de tres acciones separadas en el tiempo que forman parte de un mismo plan preconcebido, con la finalidad de enriquec......
-
SAP Madrid 562/2022, 24 de Octubre de 2022
...del acto de disposición que se pretende cuando ya desde un principio el autor tiene la voluntad de no cumplir con su parte ( STS 878/2005 de 4 de julio). Lo que resulta acreditado toda vez que el denunciante incluso solicita una segunda habitación al denunciado, el día 5 de octubre por la q......
-
SAP Madrid 129/2023, 13 de Febrero de 2023
...del acto de disposición que se pretende, cuando ya desde un principio el autor tiene la voluntad de no cumplir con su parte ( STS 878/2005 de 4 de julio) es que en garantía de las obligaciones asumidas, la parte arrendataria a petición de la agencia, se obligó a entregar en el momento de la......
-
SAP Vizcaya 53/2007, 23 de Mayo de 2007
...aplicada cuando proceda con las pertinentes consecuencias. En sentido similar al indicado, la STS nº 760/2003, de 23 de mayo y la STS nº 878/2005, de 4 de julio En el caso, se trata de tres acciones separadas en el tiempo que forman parte de un mismo plan preconcebido, con la finalidad de e......