STS 1012/2002, 30 de Mayo de 2002
| Ponente | José Ramón Soriano Soriano |
| ECLI | ES:TS:2002:3872 |
| Número de Recurso | 3529/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1012/2002 |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil dos.
En los recursos de casación por infracción de ley y quebrantamiento y por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por la acusación particular D. Humberto , D.Pedro Francisco , D. Darío , D.Jorge , D.Hugo , D. Ángel , D. Gabriel , Dª Filomena , Dª Susana , D. Jose Luis , D. Juan Ramón , D. Clemente y D. José , así como por los acusados Jose Ignacio y Juan Pablo , contra Sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, que condenó a dicho acusados por delito continuado de estafa, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurridos Gabino , Marina e Romeo , representados el primero por el Procurador Sr.Rodríguez García y Marina e Romeo por la Procuradora Sra.Puyol Montero, así mismo ha comparecido como parte recurrida la Entidad BEX, hoy BBVA, S.A., tambièn representada por la Procuradora Sra.Puyol Montero, y estando los acusadores particulares recurrentes representados por el Procurador Sr. Pastor Ferrer y los acusados recurrentes por la Procuradora Sra.Cornejo Barranco.
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- El Juzgado de Instrucción nº 6 de La Coruña, incoó Procedimiento Abreviado con el número 48/1997, contra Jose Ignacio , Juan Pablo , Marina , Gabino , Romeo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, cuya sección 2ª con fecha doce de mayo de dos mil dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Los acusados Jose Ignacio con D.N.I. NUM000 nacido el 21-4-1955, sin antecedentes penales, y su hermano Juan Pablo , con D.N.I. NUM001 , sin antecedentes penales computables, socios con otras personas y administradoras solidarios de la entidad mercantil "DIRECCION000 ", con domicilio social en A Coruña, en fechas comprendidas entre diciembre de 1994 y noviembre de 1995, aparentando una solvencia propia del caso, de la que en realidad carecía dicha sociedad cuyo capital social era el de 2.000.000 pts., acutando de común acuerdo (en ejecución de un plan trazado) con el propósito de obtener para la sociedad un beneficio económico y sin tener la certeza de que el dinero obtenido sería integramente destinado a la construcción de las correspondientes casas, procedieron a la venta en documentos privados de varias parcelas pertenecientes a una finca identificada en casi todos los contratos como inscrita en el Registro de la Propiedad de Betanzos, en el libro NUM002 de Sada, folio NUM003 , condiversos números de finca.- En realidad, la finca era la denominada "DIRECCION001 " sita en el lugar de DIRECCION002 , parroquia de DIRECCION003 del Municipio de Sada, inscrita al Libro NUM004 de sada, folio NUM005 , finca nº NUM006 , ubicada dentro del perímetro del Plan Parcial de Urbanización SAU-10 promovido por la entidad "Arcolar, S.L." la cual primero vendió en documento privado de 24 de noviembre de 1994 a "DIRECCION000 " dos parcelas de 1.000 m. cuadrados cada una y más tarde, en documento privado de fecha 14 de marzo de 1995, la totalidad de lo que quedaba de la finca, excluída la superficie destinada a viales y cesiones al Ayuntamiento, la parcela nº NUM007 , NUM008 , NUM009 y las NUM010 y NUM011 que reconocía haber ya vendido a la mencionada compradora; contrato complementado poar otro privado de fecha 20 del mismo mes en el que subsanado un error advertido, la entidad vendedora autoriza a la compradora para que pudiera arrendar, ceder o transmitir a título oneroso o lucrativo por acto intervivos y no poder gravar con carga real la propiedad objeto de la compraventa.- Los contratos de venta a los compradores fueron firmados en documento privado otorgado en la ciudad de A Coruña por Juan Pablo en nombre de la sociedad y cada uno tuvo por objeto la compraventa de una parcela de la finca libre de cargas y la ejecución de la obra de construcción de una casa, según detalle del contrato, a veces acompañado del correspondiente proyecto técnico, sin especificar que parte del precio convenido correspondía a la parcela y cual a la edificación, así pactar que los compradores llegasen a tomar posesión de la parcela antes de la entrega de la obra; en cambio se hizo constar en todos ellos, que la parcela pertenecía a la entidad vendedora, en virtud de compra a la sociedad "Arcolar, S.L." la cual siguió figurando como titular registral hasta que la venta efectuada el 14-3-1995 quedó formalizada en escritura pública el 21 de noviembre del mencionado año.- Como resultado de los expuesto, la sociedad recibió cantidades de dinero que incorporó a su patrimonio y que no han sido devueltas, salvo lo que se dirá, al ser otorgados en los términos ya expuestos los siguientes contratos de compraventa:
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- El 1-5-1995 a Carlos Francisco , la parcela nº NUM012 de 800 metros cuadrados y precio de 13.000.000 pts. del que entregó a cuenta 3.000.000 pts. que posteriormente le fueron devueltos, resolviendo el contrato y renunciando a toda indemnización, y con fecha 15-1-1996 desistió de la querella que había presentado contra Juan Pablo y Jose Ignacio .
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- El 14-2-1995, a Juan Ramón y Julia , la parcela nº NUM013 de 905 metros cuadrados con nº de finca NUM014 , quienes entregaron a cuenta del precico total de 13.000.000 pts. la suma de 3.600.000 pts. Eb mayo de 1996, la obra estaba realizada en un 30 %.
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- El 12-5-1995 a Jose Luis , la parcela nº NUM015 de 800 metros cuadrados, con la identificación de los precitados datos, por el precio de 14.000.000 pts., recibiendo a cuenta 4.200.000 pts. En la fecha del párrafo anterior se había ejecutado el 0,39 % de la obra.
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- Esta misma parcela había sido vendida a D. Ángel y Dª Susana por el precio de 12.500.000 pts., recibiendo a cuenta 3.750.000 pts., con fecha 2-5-1996, acordaron resolver el contrato, previa devolución de 3.600.000 pts, de lo que recibieron 30.000 en el acto y otras 300.000 pts. el 16 del mismo mes, resultando infructuoso el cobro de un talón por importe de 3.000.000 pts. entregado a la firma del contrato, en el que se estipuló que la resolución tendrá efecto una vez fueron cumplidos los pagos de las cantidades pactadas.
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- A José y Soledad fue vendida la parcela nº NUM016 de 800 metros cuadrados el día 15-5-1995, por precio de 16.500.000 pts. recibiendo a cuenta 4.950.000 pts.
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- El 22-5-1995, a Clemente e Julieta , la parcela nº NUM017 de 500 metros cuadrados por el precio de 11.500.000 pts. del que fueron entregadas a cuenta 3.450.000 pts.
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- El 24-11-94, a Salvador y Luisa , una parcela de 1.000 metros cuadrados de la finca identificada com ola NUM018 , que resultó ser la parcela nº NUM011 , por precio de 13.200.000 pts. del que entregaron 3.960.000 pts. en el acto, más 4.000.730 pts. en el mes de agosto siguiente. Como las obras no estaban terminadas en las fechas acordadas verbalmente, al observar la paralización de los trabajos compraron la parcela a la entidad "Arcolar, S.L." a cuyo nombre se hallaba inscrita la finca, mediante escritura pública el 17-8-1995 por el precio de 1.500.000 pts. El 21-11-1995 se había ejecutado el 43,20 de la construcción de la parcela. Esta última compra fue inscrita en el Registro de la Propiedad de Betanzos.
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- El 24-11-1994 a Valentín y Raquel , la parcela de 1.000 metros cuadrados de la finca NUM006 , cuya parcela de 1.000 metros cuadrados de la finca NUM006 , cuya parcela resultó ser la nº NUM010 , por precio de 11.675.000 pts. del que se entregaron acuenta 3.502.500 en el acto, más otros 3.499.970 en el mes de agosto siguiente. Ante la paralización de las obras y teniendo en cuenta que la parcela no fuera de la entidad vendedora, la compraron de nuevo a "Arcolar, S.L." a cuyo nombre figuraba por 1.500.000 pts. en escritura pública de 17-8-1995, que luego inscribieron en el Registro de la Propiedad. Eñ 21-11-1995, la casa en construcción estaba ejecutada en un 41.09 %.
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- El 8-2-1995 a Hugo e Nieves , la parcela nº NUM019 de la finca NUM020 de los precitados datos registrales, de 905 metros cuadrados, pro precio de 12.000.000 pts., recibiendo a cuenta del mismo, 3.600.000 pts. En el mes de febrero de 1997, la obra estaba ejecutada en un solo 35 % y la albañileria en un 10 %.
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- El 1-4-1995 a Humberto y Lidia quita la parcela nº NUM021 de la finca NUM022 por el precio de 11.450.000 pts. quienes entregaron a cuenta y en el acto 3.435.000 pts. el 1 de junio siguiente 510.000 y el 7 de agosto, 3.995.000 pts. aceptando el 17 de julio de 1996 una letra por importe de 6.180.500 pts. que no llegó a pagar en cuyo momento pacdtan por escrito la entrega de la obra para el 15-10-1996, pese a lo cual en febrero de 1997, la albañiñería estaba ejecutada en un 60 %.
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- El 1-4-1995, la parcela nº NUM023 de la finca NUM006 de 800 metros cuadrados a Pedro Francisco y Paloma , que entregaron a cuenta 3.660.000 pts. del precio de 12.200.000 en el mes de febrero de 1997 estaba la albañilería en un 70 %..
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- El 31-5-1995, a Darío , la parcela nº NUM030 de 500 metros cuadrados por el precio de 11.850.000 pts. remitiendo a cuenta del mismo 3.525.000. El 24-8-1996 acordaron la entrega de la obra en fecha 30 de noviembre de 1996 pese a lo cual en febrero de 1997 todavía estaba la cimentación en un 50 %.
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- El 27-3-1995 a Jorge y Ana María , la parcela nº NUM024 de la finca NUM014 (NUM018 ) de 810 metros cuadrados por precio de 11.450.000 pts. recibiendo a cuenta 3.435.000 pts. El 27-6-1996 pactaron la entrega de la casa el 30- 11-1996 pero en febrero de 1997, no consta que hubieran comenzado las obras.
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- El 22-5-1995 a Filomena , la parcela nº NUM007 , de 500 metros, con precio de 13.550.000 pts. recibiendo a cuenta del mismo 4.065.000 pts., además de dos letras de cambio por importe de 2.000.000 de pts. cada una, entregadas el 23-7-1996, por Gabriel , de las que sólamente consta se haya cobrado una. En el contrato se pactó como fecha de entrega de la vivienda el 15-3-1996 prorrogada luego hasta el mes de septiembre del citado año, pero en febrero de 1997, tan sólo había el 25% de la obra ejecutada.
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- El 17-1-1995 a Tomás y Regina , la parcela identificada como la nº NUM025 , de 910 metros cuadrados, que resulta ser la nº NUM008 , por precio de 13.400.000 pts. de las que 3.852.000 pts. fueron entregadas a cuenta en el acto y otras 3.210.000 el 29 de junio siguiente.
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- El 1-10-1995 a Gustavo , la parcela nº NUM026 de 478 metros cuadrados por el precio de 12.500.000 pts. de las que el comprador entregó 3.750.000 pts. a cuenta.
El mismo día 21-11-1995 fecha en la que por " DIRECCION000 " fue adquirida en documento público la propiedad de la DIRECCION001 " en al que radicaban las parcelas anteriormente mencionadas, que gravada por la entidad compradora con hipoteca constituída a favor del Banco Exterior de España SA. en garantía de un crédito de hasta 100.000.000 pts. de las que sólamente podía disponer de 50 millones; reservando el resto para que pudieran utilizarlo los compradores de psiso (sic). En el otorgamiento de la escritura ante el Notario de La Coruña D.Miguel Jurjo Otero, compareció en nombre de la entidad constructora, el acusado Gabino , con D.N.I. NUM027 , nacido el 6-10-1945, sin antecedentes penales, apoderado al efecto por el administrador Jose Ignacio y por el Banco, los empleados Lorenzo y la acusada Marina , con D.N.I. NUM028 , nacida el 13-11-1968, sin antecedentes penales, la cual lo mismo que el también acusado Romeo con D.N.I. NUM029 , nacido el 31-7- 1944, sin antecedentes penales, que en aquellas fechas era Director de Riesgos de territorial Norte del Banco, llevaron a efecto la tramitación del crédito sabiendo que se habían celebrado contratos de ventas de parcelas y construcción de viviendas en la mencionada finca, lo que también sabía Gabino .
Iniciada la construcción de algunas de las viviendas contratadas, quedaron paralizadas las obras por flata de fondos para continuarlas, una vez agotado el crédito concedido y negarse algunos compradores a pagar un segundo plazo concertado, ante las dudas surgidas sobre la titularidad de la finca y luego por haber sido hipotecada sin su consentimiento.
Por último, en virtud de procedimiento sumario del art. 131 de la L.Hipotecaria, nº 19 de 1998 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Betanzos, seguido por el Banco acreedor contra " DIRECCION000 " en ejecución de la hipoteca, la DIRECCION001 " fue adjudicada a la enitdad "Tugalo, SA.," y Leonor por mitad y proindiviso, a cuyo nombre quedó inscrita en el Registro de la Propiedad del mencionado Partido Judicial.
Para atender el pago de la cantidad entregada a cuenta según consta en el contrato suscrito por Tomás y su esposa Regina , tuvieron que recurrir a la venta del piso en donde vivían, pasando a otro en régimen de alquiler".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a Juan Pablo y a Jose Ignacio , como autores de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 3 meses de prisión menor a cada uno, a las accesorias de suspensión de la profesión u oficio de administrador de empresas y de actividad constructiva, de las que se valieron para cometer el delito, así como la de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluso las de las acusaciones particulares por iguales quintas partes; asimismo a que indemnicen mancomunada y solidariamente en las sumas de: 3.600.0000 pts. a Juan Ramón y Julia ; 4.200.000 pts. a Jose Luis ; 3.000.000 pts. a Ángel y Susana ; 4.950.000 pts. a José y Soledad ; 3.450.000 pts. a Clemente e Julieta ; 7.960.730 pts. a Salvador y Luisa ; 7.002.470 pts. a Valentín y Raquel ; 3.600.000 pts. a Hugo e Nieves ; 7.890.000 pts. a Humberto ; 3.660.000 pts. a Pedro Francisco e Paloma ; 3.525.000 pts. a Darío ; 3.435.000 pts. a Jorge y Ana María ; 6.065.000 pts. a Filomena , conjuntamente con Gabriel ; 7.062.000 pts. a Tomás y Regina ; 3.750.000 pts. a Gustavo ; con aplicación al pago de dichas cantidades de lo dispuesto en el art. 921 de la L.E.Cr.
De tales pagos, asimismo indemnizarán a dichos perjudicados en el importe de los perjuicios que le hayan sido causados a consecuencia del delito, que se acrediten en ejecución de sentencia, rewsponderá subsidiariamente la entidad " DIRECCION000 .".- Absolemos a dichos condenados del delito de falsedad en documento público del que fueron acusados y asimismo absolvemos de ambos delitos a los acusados Gabino , Marina e Romeo , declarando de ofico las tres quintas partes de las costas.
Aprobamos por sus propios fundamentos los Autos por los que el Instructor declaró la solvencia parcial de Juan Pablo , Jose Ignacio , la Entidad DIRECCION000 . y Gabino , así como la solvencia de Marina , y por la absolución decretada de ésta última, el anterior e Romeo , cancelamos, dejando sin efecto cuantos embargos o fianzas existan en los ramos de situación y responsabilidad civil, ordenando la devolución de las fianzas constituídas por los mencionados acusados que han sido absueltos.
Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Triubunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación".
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- Notificada la Sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma por los acusadores particulares D. Humberto , D.Pedro Francisco , D.Darío , D.Jorge , D.Hugo , D.Ángel , D.Gabriel , Dª Filomena , Dª Susana , D.Jose Luis , D.Juan Ramón , D.Clemente Y D.José , así como por infracción de ley por los acusados Jose Ignacio Y Juan Pablo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- El recurso interpuesto por la representación de los acusadores particulares D. Humberto , D.Pedro Francisco , D.Darío , D.Jorge , D.Hugo , D.Ángel , D.Gabriel , Dº Filomena , Dº Susana , D.Jose Luis , D.Juan Ramón , D.Clemente y D. José , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley, al amparo y por la vía del art. 849-1º L.E.Cr. denuncia la falta de aplicación por la sentencia recurrida del art. 531 en relación con el art. 528, así como de los arts. 19 y 22, todos ellos del Código penal de 1973. Segundo.- Por quebrantamiento de forma, por la vía del art. 851 apartado 3º de la L.E.Cr se denuncia que la sentencia recurrida no resuelve en modo alguno la petición de las representaciones procesales de sus mandantes en la instancia de que se condenase como responsable civil subsidiario al Bco.Exterior de España de los delitos cometidos por los apoderados del mismo.
El recurso interpuesto por la representación de los acusados Juan Pablo y Jose Ignacio , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr. por inaplicación del art. 1 del C.P. en relación con los arts. 528, 529-5º t 7º y art. 531 del C.P. antiguo por aplicación indebida.
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- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó el único motivo alegado en el recurso de los acusados; así mismo apoyó el primer motivo e impugnó el segundo del recurso interpuesto por los acusadores particulares.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 22 de Mayo del año 2002.
Recurso de los acusadores particulares:
Por elementales razones de sistemática casacional, lo correcto será examinar con prioridad el segundo de los dos motivos articulados, en cuanto lo es por quebrantamiento de forma, a diferencia del primero que se formaliza, por infracción de ley.
En dicho motivo segundo se denuncia quebrantamiento de forma, en base al art. 851-3º, al no resolver la sentencia la petición de condena en concepto de responsable civil subsidiario del Banco Exterior de España, consecuencia de los delitos cometidos por sus empleados o apoderados.
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El recurrente plantea la denominada incongruencia omisiva o "fallo corto", para cuya prosperabilidad esta Sala viene exigiendo, entre otros, el siguiente condicionamiento: "dicha vulneración no será apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentales de la respuesta tácita".
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En el caso de autos es incontestable que nos hallamos ante una respuesta tácita, incluso una respuesta impuesta por ley.
Si estamos hablando de una responsabilidad civil subsidiaria, en modo alguno puede declararse sin existir responsabilidad principal.
Absueltos los apoderados o representantes del Banco, no es posible anudar, en un proceso penal, responsabilidades civiles a los mismos y a quien, en su defecto, debe responder por ellos. Así lo imponen los arts. 19 y 22 del C.Penal de 1973 (ahora el 109) en cuanto señalan como hecho generador de la responsabilidad civil la condena por un delito o falta, que en este caso no se produce.
Así pues, es innecesario, por venir impuesto por ley, la realización de un pronunciamiento que es consecuencia o dimana de otro, que no ha tenido lugar.
El motivo debe decaer.
El primer motivo articulado por los querellantes se formaliza por la vía del art. 849-1º L.E.Cr. (infracción de ley), en razón a la inaplicación del art. 531, en relación al 528, así como los 19 y 22 del Código de 1973, por integrar los hechos probados la conducta prevista en dichos preceptos, realizada por los acusados Juan Pablo y Jose Ignacio , así como por los absueltos Gabino , Marina e Romeo ; los dos primeros en concepto de autores en sentido estricto y los tres últimos como coautores o cooperadores necesarios, declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Exterior de España, S.A. (hoy Banco Bilbao-Vizcaya-Argentaria).
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Antes que nada debe aclararse que no es objeto de queja la condena que por este artículo 531 del C.Penal de 1973 se impone a los acusados, en cuanto vendieron en contrato privado la parcela a construir, a tres de los adquirentes. La sentencia se combate por no condenar tanto a los constructores como a los apoderados del Banco por la constitución de una hipoteca para invertir en la edificación de los pisos el importe del crédito hipotecario: la mitad del empréstito para pagos y gastos directos en la construcción y la otra mitad, una vez construídas las viviendas, para subrogarse los adquirentes en el préstamo, frente al Banco, hasta concluir el pago del total precio de dichas viviendas.
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Es cierto lo afirmado por el censurante en relación a las dos tendencias jurisprudenciales, sobre la aplicación del art. 531, en aquellos casos en que celebrado un contrato de adquisición de vivienda, con efectos obligacionales, se dilata necesariamente la entrega de las mismas hasta la definitiva construcción, constituyendo en el interín una hipoteca sobre el inmueble, cuya titularidad formal (registral) y posesión le permiten conservar al contructor-vendedor la propiedad de la vivienda. Los requisitos exigidos para la adquisición de la propiedad (art. 609 C.Civil), no se han cumplido, y los compradores de pisos en construcción, sólo adquirieron un "ius ad rem" o expectativa futura de adquisición del bien que se consolidaría con la toma de posesión o con el otorgamiento de escritura pública como entrega simbólica.
Es igualmente cierto que el Tribunal, como si de una duda probatoria se tratara, no debe elegir la opción más favorable al acusado (in dubio pro reo), sino que debe optar por la que resulte más conforme a derecho. El principio referido tiene su adecuado campo de aplicación en los supuestos de insuficiencia o debilidad probatoria, como mandato dirigido al Juez sentenciador, pero no cuando se trata de determinar el derecho aplicable.
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La corriente jurisprudencial que se ha ido imponiendo ha sido la de reputar impune la conducta.
Los hechos probados, hoy por hoy, sobre la base de la legalidad vigente (art. 251-1º C.P. de 1995), serían plenamente constitutivos de delito, pues el nuevo Código ha dado un giro a la redacción del precepto considerando típicos aquéllos supuestos en que, obligado el constructor a la entrega de una vivienda, conforme a lo pactado, no pudiera realizar tal entrega, por haber ejecutado judicialmente un tercero una posible hipoteca constituída a su favor sobre dicha vivienda en el tiempo en que dicho constructor conservaba, antes de la definitiva entrega, la titularidad formal y la posesión del inmueble.
Mas, respetuosos con el principio de legalidad, ciñéndonos al momento de comisión de los hechos, debemos acudir a la doctrina prevalente de esta Sala (Véanse SS. T.S. nº 903 de 19 de junio-97; nº 20 de 21-enero-2000 y nº 577 de 3-abril-2000).
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Es altamente ilustrativo lo que nos explica la primera de las sentencias acabadas de mencionar en su fundamento 2º: "la doctrina de esta Sala viene exigiendo, para apreciar la comisión del delito de estafa inmobiliaria (arts. 531 y 532 del C. Penal de 1973), que haya existido efectiva disposición de la cosa inmueble. En este sentido, se dice en la sentencia de 26 de julio de 1988 que "para concretar si ha habido o no disposición, que es lo que tipificaría la conducta del recurrente, hay que partir de la combinación del carácter consensual del contrato de compraventa que se perfecciona con el mero consentimiento, y de otro, la exigencia de la "traditio" para la tansmisión de la propiedad, salvo en el supuesto del párrafo segundo del art. 1462 del Código Civil, venta mediante escritura pública, en la que su otorgamiento equivaldría a la entrega de la cosa objeto del contrato, salvo que se dedujera lo contrario de aquel instrumento. Por tanto, si en la enajenación no hubiera habido tradición de la cosa, que es lo que ocurre en el supuesto enjuiciado, ya que no consta que al adquirente del apartamento se le haya escriturado la venta, ni haya disfrutado o poseído aquél en momento alguno, una doble trayectoria jurisprudencial, según señalan las SS. de 13 de septiembre de 1980 y 4 de marzo de 1988, existió en relación con el referido tema: una que entendía --SS. de 9 de octubre de 1968, 15 de abril de 1970, 21 de marzo de 1977 y 11 de junio de 1979-- que habiendo título traslativo pero no la tradición como modo de adquirir (arts. 609, 1095, 1400 y sgtes.), al concurrir, sin embargo, un "ius ad rem" o vocación próxima al derecho real era equiparable al gravamen mentado por el art. 531. La segunda posición --SS. de 17 de diciembre de 1976 y 17 de noviembre de 1977, entre otras-- acude a las normas civiles para entender que la falta de tradición impide que el contrato produzca la pérdida de la condición dominical del transmitente. Esta última interpretación es hoy la prevalente en la jurisprudencia, tras la reforma de 1983, pues quien no ha perdido la condición de dueño (art. 531.1), ni enajena dos o más veces (art. 532.2), ni tampoco dispone de la cosa, y por consiguiente, ni hay engaño --SS. de 22 de junio de 12984 y de 25 de febrero de 1985-- ni tampoco puede decirse que su conducta quede tipificada en el párrafo segundo del art. 531.2 del Código Penal, al faltar el requisito fundamental de enajenar o disponer del bien, .." Doctrina ésta ulteriormente mantenida por esta Sala, afirmándose al respecto en la sentencia de 5 de febrero de 1993 que "todo depende de que en la primera venta hubiera o no tradición al primer comprador, pues de no haberla no habría delito conforme a la doctrina jurisprudencial hoy dominante (SS. de 26 de junio de 1990 y 28 de enero de 1991), pero habría delito de haber mediado tradición real o ficta al primer comprador que sería ya el dueño de la cosa aunque el vendedor retuviera su posesión en el caso de autos hasta terminar la construcción del piso".
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La doctrina enunciada resuelve la cuestión que se plantea por el motivo en sentido negativo. Más concretamente en el caso particular que nos atañe resulta:
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Que el constructor hipotecante no se fingió dueño de la cosa frente al Banco prestamista.
El Banco conocía la situación y otorgaba el préstamo para concluir la construcción de esas viviendas para, entregadas las mismas, seguir pagando el adquirente, subrogándose en el préstamo hipotecario.
El fingirse dueño del bien constituye un elemento típico del art. 531-1º del C.Penal de 1973 e integra el engaño a que se refiere el art. 528 del mismo Cuerpo legal, donde se describe el delito básico de estafa.
La figura delictiva contemplada en el art. 531-1 se ha considerado una estafa especial o impropia, pero partícipe de los mismos requisitos que la estafa común, con la especialidad de que el engaño, se sustituye por la ficción dominical o falsa atribución de propiedad.
En el caso de autos no se da la relación secuencial: engaño (ficción dominical), error y acto de disposición, en un ensamblaje de causa a efecto.
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El fingimiento no podía existir, por cuanto formal y jurídicamente eran todavía los acusados dueños de la cosa inmueble, al no haberse producido la "traditio". Es lógico que así fuera, y que tal titularidad figurara en el Registro de la Propiedad, como "condictio sine qua non" para la constitución del contrato de hipoteca y nacimiento del derecho real correspondiente.
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El mantenimiento de la posesión y por ende de la propiedad, constituye un hecho inamovible al formar parte del factum. En el párrafo 3º se dice: "los contratos de venta tuvieron por objeto ..... la compraventa de una parcela de la finca libre de cargas y la ejecución de la obra de construcción de una casa .... sin especificar qué parte del precio convenido correspondía a la parcela y cuál a la edificación, sin (por error se dice así) pactar que los compradores llegasen a tomar posesión de la parcela antes de la entrega de la obra"
De todo ello resulta, que no se falta a la verdad cuando se afirma que la finca se transmitía libre de cargas. La constituída después de tal venta -con finalidades financieras de aplicar el importe del crédito a la construcción de las viviendas- no debe merecer la calificaicón de delictiva. El supuesto es idéntico al de la doctrina jurisprudencial reseñada.
El motivo no debe prosperar y con él el recurso.
Recurso de los acusados Jose Ignacio y Juan Pablo .
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Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., en un motivo único, entienden indebidamente aplicados los arts. 528, 529-5º y 7º y 531 del derogado Código de 1973.
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Antes de examinar la cuestión interesa recordar, a la luz de la jurisprudencia de esta Sala, los requisitos exigidos por nuestro Código para que se entienda cometido el delito de estafa.
La S.T.S. nº 187/2002 de 8 de febrero, dice así: "en los elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del C.P. entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".
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Los impugnantes estiman que no concurren en el caso dos elementos de los enunciados: el ánimo de lucro y el engaño.
Si nos centramos en el primero de ellos, advertimos que en hechos probados y en fundamentos jurídicos, no se describe un propósito de obtener un lucro ilícito. El beneficio económico pretendido, no pudo proceder de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de pisos ni del préstamo realizado por el Banco para su construcción.
En el factum se habla de conducta que tiene por objeto la consecución de un beneficio para la sociedad "sin tener la certeza de que el dinero obtenido sería íntegramente destinado a la construcción de las correspondientes casas". Sin embargo, no existe ningún indicio probatorio que demuestre que lo hicieron propio. Todo él se invirtió en el pago de solares y en los demás gastos de la obra.
Así pues, cuando se habla de beneficio, no debemos entenderlo, por no existir base en la sentencia para justificar otra interpretación, sino en el sentido de los posibles beneficios resultantes del éxito del negocio.
En el antepenúltimo párrafo de hechos probados se dice que las obras quedaron paralizadas "por falta de fondos para continuarlas, una vez agotado el crédito concedido y negarse algunos compradores a pagar un segundo plazo concertado"
Mas contundente resulta la expresión fáctica contenida en el Fud. jurídico primero, párrafo 3º, inciso final, en donde se expresa lo siguiente: "El dinero obtenido pasó directamente al patrimonio social y no existe controversia de que haya sido en su totalidad invertido en la construcción de las viviendas contratadas".
De ello puede concluirse que, en la hipótesis que nos ocupa, el ánimo de enriquecimiento que guió a los acusados no fue el de un enriquecimiento expoliativo, sino de un enriquecimiento comercial, a través de las esperadas y legítimas ganancias.
El mal fin del proyectado negocio fue debido, según se colige de la sentencia, a la falta de profesionalidad y experiencia de los acusados recurrentes, que se lanzaron a la realización de un negocio de modo un tanto imprudente, careciendo del necesario respaldo financiero que apuntalara y asegurara el posible éxito de la empresa.
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Tampoco aparece claro el engaño urdido por el acusado, elemento esencial de la estafa (art. 528 C.P. de 1973). En el factum se habla de aparentar solvencia, pero no se concreta ningún acto en toda la sentencia que hiciera pensar que se trataba de una empresa consolidada, con abundantes recursos financieros.
En los contratos que se hicieron poco antes de adquirir formalmente y por escrito el bien, que podían integrar el delito del art. 531-1º C.P. 1973 (en tres casos), no resulta excluído que previamente a la enajenación existieran pactos obligatorios o precontratos, siquiera fueran verbales, sobre la transmisión del solar. Mas, si el engaño lo ciframos en ocultar que todavía no lo habían adquirido, no debemos reputarlo jurídicamente como tal engaño, pues si ello fue lo determinante de la compra de la vivienda por parte de los terceros, al poco tiempo de celebrar los tres contratos de compraventa antes referidos, los acusados adquirieron y tomaron posesión del solar y fueron autorizados a realizar actos de disposición y gravamen.
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Otro tanto puede decirse de la afirmación hecha en los contratos de que el bien lo tenían inscrito a su nombre en el Registro inmobiliario, pues más tarde llegó a tener efectividad la inscripción. Es difícil, pues, entender como engaño un hecho que se oculta (no hallarse inscrito el bien) y depués se inscribe.
Por otro lado, la escritura pública y posterior inscripción registral constituyen un mero trámite para cualquier adquirente de un inmueble, que no llenó esta formalidad, en tanto en cuanto la ley concede acción para compelerse recíprocamente los contratantes a llenarla, tan pronto como uno de ellos lo exija (art. 1279 C.Civil)
Tampoco se justifica que el tenerlo inscrito o simplemente ser propietario en documento privado, determine una diferencia a efectos de aparentar solvencia. Un adquirente por documento privado, o incluso por contrato verbal, puede tener satisfecho el total importe del precio y otro, por el contrario, poseerlo en instrumento público e inscrito registralmente y hallarse pendiente, total o parcialmente, del pago del precio, dependiendo de los pactos habidos con el transmitente del solar.
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De todo ello se puede concluir, que no se produjo un engaño bastante (suficiente y adecuado) por el hecho de asegurar los vendedores que tenían inscrito en el Registro de la Propiedad el solar. Eso se puede comprobar en el propio Registro. Algún adquirente así lo hizo y formalizó la venta no sólo con el constructor, sino también con el titular formal del inmueble o solar, con objeto de inscribirlo y sustraerlo a la posterior hipoteca. Tampoco la posterior hipoteca constituída integra el engaño exigido en el delito de estafa, ya que no fue antecedente. Es decir, sin tal hipoteca ya se había concluído el contrato de adquisición del piso y dispuesto de las primeras entregas, en favor del vendedor. De este modo resulta patente que el presumible engaño (aparentar bienes; mención inexacta sobre inscripción registral; carencia transitoria de titulación documentada) no fue causa del perjuicio patrimonial ocasionado. La razón de ésta fue la posterior (subsequens) constitución y ejecución de una hipoteca por sus todavía legítimos dueños con intenciones (como así fue) de invertir el crédito solicitado en la obra.
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No resulta inusual o extraño dentro del mundo comercial de la venta de pisos que la vivienda que se adquiera haya sido construída, en todo o en parte, a medio de préstamos hipotecarios sobre los propios pisos, en cuyos préstamos se subrogan los compradores para la adquisición definitiva del inmueble.
El préstamo otorgado lo fue con esa finalidad. Los acusados prestatarios no pudieron disponer, sino de la mitad de su importe y no consta que no lo invirtieran en la construcción (de ello no existe controversia como proclama la sentencia combatida), pero la otra mitad del crédito hipotecario estaba destinada a ser asumida por los compradores, aunque no llegó ese momento.
En conclusión, podemos afirmar que el delito de estafa no se ha cometido, por ausencia de ciertos elementos típicos (engaño bastante, ánimo de lucro ilícito, ausencia de nexo causal entre presunto engaño y perjuicio, no fingimiento del dominio al hipotecar), lo que conlleva la absolución de los acusados, con estimación del motivo, todo ello con reserva a los afectados del derecho a reclamar por vía civil el importe de todos los daños y perjuicios ocasionados por el negligente proceder de los acusados.
El motivo debe estimarse, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en el mismo (artículo 901 L.E.Criminal).
La desestimación de los motivos articulados por los acusadores particulares deberán llevar consigo la imposición de las costas del correspondiente recurso, con pérdida del depósito de haberlo constituído.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de los acusadores particulares D. Humberto , D.Pedro Francisco , D.Darío , D. Jorge , D. Hugo , D. Ángel , D. Gabriel , Dª Filomena , Dº Susana , D. Jose Luis , D. Juan Ramón , D. Clemente y D. José , contra la Sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, de fecha doce de mayo de dos mil, en causa seguida por delito de estafa, condenando a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en su mencionado recurso y a la pérdida del depósito de haberlo constituído en su día.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de los acusados Jose Ignacio y Juan Pablo , contra la Sentencia anteriormente mencionada de doce de mayo de dos mil, y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia, en ese particular aspecto, declarándose de oficio las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 2ª, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín José Aparicio Calvo-Rubio
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil dos.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de La Coruña número 48/1997, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Segunda, contra los acusados Juan Pablo , con D.N.I. NUM001 , hijo de Ildefonso y Elvira , nacido el 30 de diciembre de 1957, en A Coruña y vecino de A Coruña, de profesión u oficio industrial, sin antecedentes penales computables; Jose Ignacio , con D.N.I. NUM000 , hijo de Ildefonso y de Elvira , nacido el 21 de abril de 1955 en A Coruña, vecino de Abegondo, de profesión industrial, sin antecedentes penales; Dª Marina , con D.N.I. NUM028 , hija de Lucas y de Esperanza , nacida el 13 de noviembre de 1966 en As Pontes de García Rodríguez, vecina de Sta. Cruz-Oleiros, de profesión empleada de banca, sin antecedentes penales; Gabino , con D.N.I. NUM027 , hijo de Luis María y de Consuelo , nacido el 6 de octubre de 1945 en Rueda (Valladolid), veicno de A Coruña, de profesión administrativo, sin antecedentes penales; D.Romeo , con D.N.I. NUM029 , hijo de Manuel y de Lorenza , nacido el 31 de julio de 1944 en Getxo (Vizcaya) y vecino de Getxo, de profesión empleado de banca, sin antecedentes penales, y como responsables civiles subsidiarios el BANCO EXTERIOR DE ESPAÑA (BEX) y "DIRECCION000 .", y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Lucas Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2ª con fecha doce de mayo de dos mil.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los contenidos en la primera sentencia de esta resolución.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a los acusados Juan Pablo y Jose Ignacio , del delito de estafa por el que se les condenó por la Audiencia Provincial de La Coruña, con todos los pronunciamientos favorables que conlleva dicha absolución, en especial, con declaración de costas de oficio en la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Lucas Ramón Soriano Soriano. Lucas Manuel Maza Martín Lucas Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Lucas Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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