STS 187/2002, 8 de Febrero de 2002

1. - El Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 3139/97, contra Pedro Francisco , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 7ª con fecha diecisiete de marzo de dos mil, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "Desde el año 1993 Pedro Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba en el domicilio de Eduardo (nacido el 14-1-1917) ocupándose del cuidado de la esposa de éste último, en la actualidad fallecida, y que ya entonces se encontraba enferma. El 7 de noviembre de 1997, y con la finalidad de otorgar protección a D.Pedro Antonio , Pedro Francisco le acompañó a la sucursal del banco exterior de España, ubicada en la calle DIRECCION000 , NUM000 , de esta ciudad, donde aquel extrajo la suma de dos millones de pesetas. Una vez llegados al domicilio del Sr.Eduardo , Pedro Francisco , esgrimiendo sus necesidades económicas, consiguió que el dinero que acababan de obtener del banco y que el propio Pedro Francisco por razones de seguridad había trasladado, le prestara un millón quiunientas mil pesetas. Para documentar esta aoperación el propio Pedro Francisco de su puño y letra redactó un recibo por la cantidad reseñada, comprometiéndose a devolverla en meses sucesivos, suscribiendo tal documento.- Las mensualidades sucesivas Pedro Antonio descontó un total de 120.000 pesetas, a razón de 60.000 mensuales, del sueldo de Pedro Francisco . El 17 de marzo de 1997 éste abandonó el domicilio del Sr.Eduardo , no volviendo a aparecer en el mismo, finalizando así la relación laboral que les vinculaba. Pedro Francisco no ha vuelto a entregar cantidad alguna en devolución del crédito al Sr.Eduardo .- El 10 de abril de 1997 Pedro Francisco fue detenido por la policía, que le intervino 427.000 pesetas que fueron entregadas a Eduardo en calidad de depósito".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: DEBEMOS Y ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Pedro Francisco de los delitos de apropiación indebida y estafa de los que fue acusado declarando de oficio las costas procesales.- Requiérase a Eduardo para que reintegre a disposición de esta Sección las 427.000 pesetas que recibió en calidad de depósito a los efectos acordados en los fundamentos de derecho cuarto de esta resolución.- Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas haciéndose saber que contra esta podrá interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciando ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, y por el acusador particular D. Eduardo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso sólo por la acusación particular, ya que el Ministerio Fiscal desistió de su recurso que había sido anunciado.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusador particular D. Eduardo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se formula el primer motivo de casación, al amparo de las previsiones contenidas en el art. 849.1 de la Ley de Enj.Criminal, por infracción de Ley, al haber infringido la sentencia dictada por al Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, dicho sean con el respeto debido y en estrictos términos de defensa, dados los hecho sprobados de la misma, el art. 248.1 del vigente Código Penal. Segundo.- Se formula el segundo motivo de casación al amparo de las previsiones contenidas en el art. 849.1 de la Ley de Enj.Cr. por infracción de Ley, al haber infringido la sentencia, dados los hechos probados, el art. 250.1-6º del vigente Código Penal. Tercero.- Se formula el tercer motivo de casación al amparo de las previsiones contenidas en el art. 849.1 de la L.E.Cr., por infracción de Ley, al haber infringido la sentencia, dados los hechos probados, el art. 250.1-7º del vigente Código Penal.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por la acusación particular impugnó los tres motivos alegados en el mismo, igualmente instruída la representación del acusado Pedro Francisco de dicho recurso impugnó también los motivos alegados; la Sala admitió a trámite el recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el oportuno señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 31 de Enero del año 2002.

ÚNICO.- Sobre el acusado en este proceso recayó una dúplice acusación, por unos mismos hechos: el Fiscal acusaba por delito de apropiación indebida, y la acusación particular por estafa. De ambos le absuelve la sentencia que ahora se recurre. El Mº Fiscal se aquieta a la decisión de la Audiencia, que razona la inexistencia de delito de apropiación indebida. En el préstamo -se decía- se transmite la propiedad del dinero, al prestatario, con derecho de disponer, lo que no encaja en esa posesión transitoria del bien patrimonial que obliga a restituirlo.

Fue, por contra, el acusador particular, el que ante la absolución se alza contra la sentencia, haciéndolo por tres motivos, todos ellos con igual cobijo procesal: infracción de precepto penal sustantivo (art. 849-1º L.E.Cr.), que lo concretaba del modo siguiente:

-vulneración del art. 248-1º del C.Penal (motivo primero), por su inaplicación.

-infracción de dos cualificaciones del delito base de estafa (la 250.1-6º: motivo segundo y 250.1-7º: motivo tercero).

Los dos últimos, se hallan en íntima dependencia con el primero.

De rechazar aquél, esto es, si se concluye que los hechos no son constitutivos del delito de estafa, resulta inútil el análisis de posibles cualificaciones o subtipos agravados, que presuponen necesariamente la existencia del delito base.

1. Antes de examinar en sus detalles el primero de los motivos, conviene conocer los elementos constitutivos del delito de estafa, según doctrina de esta Sala. La Sentencia de 19/09/2001 nº 1.641/2001 los condensa en los siguientes términos:

   "en los elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del C.P. entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

2. Partiendo de tal doctrina, no debemos perder de vista la servidumbre que supone para el recurrente utilizar la vía procesal, en la que ha amparado el motivo, por otro lado plenamente correcta, y que no es ni más ni menos, que partir de los exactos términos del factum o relato histórico de la sentencia, absolutamente inmodificable, del que no podemos apartarnos para realizar interpretaciones o conclusiones, que no se desprendan inequívocamente de dicho relato factual.

   Resulta, pues, de interés, fijar nuestra atención en los dos primeros párrafos de los tres que integran los hechos probados, que dicen así:

   "Desde el año 1993 Pedro Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba en el domicilio de Eduardo (nacido el 14-1-1917) ocupándose del cuidado de la esposa de éste último, en la actualidad fallecida, y que ya entonces se encontraba enferma. El 7 de noviembre de 1997, y con la finalidad de otorgar protección a D.Pedro Antonio , Pedro Francisco le acompañó a la sucursal del banco exterior de España, ubicada en la DIRECCION000 , NUM000 , de esta ciudad, donde aquél extrajo la suma de dos millones de pesetas. Una vez llegados al domicilio del Sr.Eduardo , Pedro Francisco , esgrimiendo sus necesidades económicas, consiguió que el dinero que acababan de obtener del banco y que el propio Pedro Francisco por razones de seguridad había trasladado, le prestara un millón quinientas mil pesetas. Para documentar esta operación el propio Pedro Francisco de su puño y letra redactó un recibo por la cantidad reseñada, comprometiéndose a devolverla en meses sucesivos, suscribiendo tal documento.-

   Las mensualidades sucesivas Eduardo descontó un total de 120.000 pesetas, a razón de 60.000 mensuales, del sueldo de Pedro Francisco . El 17 de marzo de 1997 éste abandonó el domicilio del Sr.Eduardo , no volviendo a aparecer en el mismo, finalizando así la relación laboral que les vinculaba. Pedro Francisco no ha vuelto a entregar cantidad alguna en devolución del crédito al Sr.Eduardo "

3. De ellos el recurrente pretende justificar un implícito "engaño precedente o concurrente", tanto en el primer momento al convencer al perjudicado para que se dejase acompañar a la sucursal bancaria y entregase la cantidad al mismo para su supuesta custodia, así como, una vez en el domicilio no querer devolver el dinero a su legítimo dueño, bajo la excusa de precisarlo urgentemente. Confrontando los hechos probados que hemos reproducido -pues el último párrafo de los mismos en nada afecta al problema- se comprueba que ni se trató de convercer al perjudicado, ni existió una voluntad de no devolver el dinero.

   Partiendo de los estrictos términos de la resultancia fáctica, las afirmaciones del censurante son deducciones no implícitas en el relato histórico, de los que pretende, sin base, concluir, como lo hace, que desde el momento inicial ya era consciente de que jamás iba a proceder al reintegro de la cantidad recibida en préstamo.

   La Audiencia razona y explicita los datos probatorios que le han permitido alcanzar la convicción de que los propósitos que el recurrente atribuye al acusado, no eran tales. En el fundamento tercero, nos dice que es el mismo Sr. Eduardo , dueño del dinero, quien reconoce que el hacerse acompañar tenía por objeto darle protección. También el presumible engaño se compagina mal con el documento que suscribieron.

   En esa misma línea de subjetiva y parcial interpretación de la descripción de la relación fáctica sentencial el recurrente califica el documento en el que se plasmó el préstamo, como un instrumento para tranquilizar a su víctima por la no devolución ya proyectada.

   Ese inicial propósito de no devolver el dinero prestado quiere deducirlo del hecho objetivo de abandonar la casa del denunciante en la que venía prestado sus servicios desde hacía varios años, sólo después de haber devuelto en dos entregas mensuales 120.000 pts.

4. El Tribunal a quo valora las circunstancias concurrentes acreditadas (fundamento 3º) y excluye el engaño, entre otras, por dos importantes razones, que en este trance procesal no pueden ser discutidas, en cuanto constituyen valoraciones probatorias, fruto de la inmediación judicial, preñadas de cordura y sentido común (art. 741 L.E.Cr.)

   Estas dos razones consisten en lo siguiente:

   1. Se trata de personas (sujeto activo y pasivo del presunto delito) unidas por una larga relación de confianza y que además uno era empleador del otro, circunstancia que le permitía conocer perfectamente las posibilidades económicas de quien recibía el dinero prestado; pues no en vano era él quien le pagaba mensualmente.

   2. En el momento de concertarse la operación el acusado contaba con unos ingresos fijos, por lo que tampoco existía una imposibilidad previa de que en el futuro pudiera devolver el dinero.

5. Sí es posible deducir del relato fáctico que en momento posterior del autodespido del inculpado sobreviniera un propósito de dificultar la devolución del préstamo, o incluso un firme designio de hacer propio el dinero que faltaba por restituir.

   Mas, tal evento no integraría o formaría parte del delito de estafa que exige una voluntad previa o antecedente de no cumplir (negocio jurídico criminalizado), que la Audiencia Provincial, no estima acreditado.

   La transmutación de una inicial posesión legítima, en una posterior ilegítima fruto del ánimo sobrevenido de hacer propio el dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial recibido, es característico del delito de apropiación indebida, que en este caso, insistimos, su comisión quedaba excluída porque el título por el que recibió el dinero el acusador no producía obligación de conservarlo y devolverlo, amén de que por tal delito no se recurre.

6. Por último, la abierta negativa del inculpado, realizada tanto en fase instructora como en el plenario, de haber recibido el dinero o haber redactado y suscrito el contrato de préstamo, a pesar de las contundentes pruebas que contradicen tales afirmaciones exculpatorias, son igualmente tratadas en la sentencia recurrida de modo adecuado y plenamente asumible por esta Sala de Casación.

   La negativa de haber recibido el dinero, en el delito de apropiación indebida, integra una de las modalidades típicas susceptibles de integrar la figura delictiva del art. 252 C.P.

   Sin embargo, en el caso de autos, tal circunstancia, se torna inoperante o inocua por lo siguiente:

   1. el delito que se estima cometido, y no sancionado, es el de estafa por el que se recurre, en el que tal modalidad comisiva no existe.

   2. Aun así, el órgano jurisdiccional de intancia, y a los efectos del delito de apropiación indebida, ha distinguido perfectamente los estadios temporales anteriores a la iniciación del procedimiento penal, en los que el propio perjudicado Sr. Eduardo , señaló en el acto del juicio que el acusado reconoció haber recibido el dinero aunque se negó a devolverlo, y además la propia redacción y suscripción del documento supone un reconocimiento de esa recepción. Ello no empece que con posterioridad, como estrategia defensiva y haciendo uso de su derecho de no autoinculpación haya optado, durante el procedimiento, por negar sistemáticamente todo, incluso lo innegable.

   De este dato, que el recurrente evoca, como signo indiciario de un inicial ánimo defraudatorio, a efectos de integrar el delito de estafa, no puede colegirse la conclusión que pretende obtener, antitética a la objetiva e imparcial convicción del Tribunal de instancia, ahora inatacable (art. 741 L.E.Cr.).

7. En resumen, no podemos construir, artificialmente mediante elucubraciones inconsistentes una intención de estafar mediante la ocultación o simulación de un propósito serio de contratar, con vistas al aprovechamiento del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento (negocio jurídico criminalizado) ni tampoco admitir que existiese imposibilidad "ex ante" de cumplir con los pactos asumidos en orden a la restitución de lo prestado. Nos hallamos ante un regular contrato civil, basado en la confianza (de ahí la inexistencia del devengo de intereses en el préstamo), y su posterior incumplimiento, a dilucidar en el orden jurisdiccional civil.

   El motivo debe rechazarse, sin necesidad de entrar a conocer de los dos siguientes, que por razones lógicas, ya expuestas, deben también decaer.

   La desestimación del recurso llevará implícita la imposición de costas de este recurso al recurrente y la pérdida del depósito, si lo hubiere constituído, conforme preceptúa el art. 901 L.E.Cr..

   III.

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusador particular D. Eduardo , contra Sentencia dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha diecisiete de Marzo de dos mil, en causa seguida a Pedro Francisco por delitos de apropiación indebida y estafa, de los que fué absuelto, con expresa imposición de las costas ocasionadas en el presente recurso a dicho recurrente y a la pérdida del depósito si lo hubiere constituído en su día.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Ramón Soriano Soriano Joaquín Martín Canivell.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.