STS, 18 de Julio de 2005

El Juzgado de Instrucción núm. 22 de Madrid instruyó Sumario núm. 1/99 por delito contra la salud pública contra Jose Ángel, Juan Miguel, Begoña, Gaspar y Marta, y una vez concluso lo remitió a la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 15 de enero de 2004 dictó Sentencia núm. 12 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Los primeros días del mes de noviembre de 1998, los acusados Jose Ángel, mayor de edad y sin antecedentes penales, Juan Miguel, mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, y Marta, mayor de edad y sin antecedentes penales, se pusieron de cuerdo para recibir y custodiar una cantidad de cocaína superior a los 20 kilos brutos, que posteriormente se iban a distribuir a terceros mediante precio.

A tal efecto, el acusado Jose Ángel, que era quien dirigía la operación, se puso en contacto con la persona o personas que iban a facilitarle la sustancia estupefaciente, para luego comunicar al acusado Juan Miguel el lugar y forma de recogerla, quien a su vez debía hacérsela llegar a la acusada Marta, que era la encargada de custodiarla mientras se le iba dando salida a través de diferentes compradores.

Así las cosas, el día 4 de noviembre, Jose Ángel tras ponerse en contacto con los proveedores, hizo lo propio con Juan Miguel que se hallaba alojado en el apartamento NUM000 del edificio sito en el núm. NUM001 de la CALLE000 a quien encomendó y dio las oportunas instrucciones para que se hiciera cargo del estupefaciente, que debía introducirlo en una bolsa que luego entregaría a Marta para que la guardara y quien se hallaba alojada también en el mismo edificio de apartamentos, y en concreto en el núm. NUM002, dato, éste último que poco antes había facilitado tanto a Jose Ángel como a Juan Miguel a través del teléfono.

La operación se llevó a efecto de acuerdo con lo previsto, lo que hizo saber inmediatamente Juan Miguel a Jose Ángel, quedando después los dos para cenar y para que Jose Ángel y un tercero, llamado Luis, probaran la sustancia adquirida.

Sobre las 17.00 horas del día siguiente, se realizó un registro judicialmente autorizado en el apartamento núm. NUM002 de la CALLE000 núm. NUM001 y en el interior del maletero de un armario se encontró una bolsa que resultó contener 12.953,7 gramos de cocaína con una riqueza del 81,3% , 1001,9 gramos de cocaína con una riqueza del 76% y 6.028,7 gramos de cocaína con una riqueza del 80,6%. También se intervino en el interior de un bolso de la acusada 50.000 pesetas en billetes, una servilleta de papel con el nombre de Jose Ángel, y unas fotografías en las que aparecía al imagen del acusado Jose Ángel, Marta y una tercera persona; por último, encima de una mesita se encontró el recibo del alquiler del apartamento mencionado a nombre de Marta.

Con ocasión de otro registro, también judicialmente autorizado y practicado en uno de los inmuebles que ocupaba Jose Ángel, sito en la URBANIZACIÓN000, AVENIDA000 núm.NUM003 en la localidad de Algete, se intervinieron 4,641 gramos de cocaína con una riqueza de 80,4%, 12,44 gramos de hachish, 11,45 gramos de cannabis (marihuana), y en el sótano un turismo Ferrari con matrícula F-....-FY.

Igualmente, se practicó otra entrada y registro judicialmente autorizada en el chalet perteneciente al mismo acusado, Jose Ángel, sito en la CALLE001 núm. NUM004 de Navalafuente donde se intervino una máquina de contar dinero marca Bilbus 10.

En el momento de la detención del acusado Jose Ángel se ocupó en su poder 852.000 pesetas en billetes.

Por último se intervinieron a Jose Ángel además del turismo Ferrari antes mencionado, los siguientes vehículos: un Volkswagen Golf Y-....-YZ, un Mercedes 600 F-....-FM y un Toyota Celica matrícula ....-OWL.

La cocaína intervenida incluida la ocupada en el registro de uno de los inmuebles de Jose Ángel habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de alrededor de 130.000.000 de pesetas (781.315,73 euros).

Los acusados Begoña y Gaspar no consta que tuvieran intervención en los hechos anteriormente descritos.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos a los acusados Jose Ángel, Juan Miguel y Marta como autores de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

Diez años y tres meses de prisión, con la accesoria inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 1.141.923 euros a Jose Ángel.

Nueve años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 811.364,34 euros a Juan Miguel y Marta.

Cada uno de los tres acusados deberá abonar una quinta parte de las costas.

Se decreta el comiso de la totalidad de la sustancia intervenida, instrumentos relacionados con ella y de las 852.000 pesetas ocupadas a Jose Ángel.

Concluyánse las piezas de respaonbilidza dcivil respecto a dichos acusados.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se les abona el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa si no se les hubiera abonado en otras.

Absolvemos a los acusados Gaspar y Begoña del delito contra la salud pública del que venían acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio dos quintas partes de las costas.

Dejénse sin efecto las medidas cautelares acordadas contra los procesados absueltos."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por las representaciones legales de los procesados Juan Miguel, Marta y Jose Ángel, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Juan Miguel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional establecido en el art. 24.2 de la CE acogido al art. 849.1 de la LECrim.

2. - Por infracción del art. 24.2 de y 9.3 de la CE, se fundamenta el recurso de casación en el art. 849.1 de la LECRim. 3º.- Se fundamenta el recurso de casación en el art. 851.1 de LECrim., al consignar como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo.

   El recurso de casación formulado por la representación legal de la procesada Marta se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amapro del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la C E, en relación con la aplicación indebida del art. 368 y 369.3 del C. penal. 2º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la CE por falta de motivación.

3. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 18.2 de la CE que garantiza el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

4. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la CE, por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Jose Ángel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de precepto constitucional en concreto del art. 24.2 de la CE, derecho a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de precepto constitucional en concreto del art. 24.2 de la CE, derecho a un proceso con todas las garantías.

3. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de un precepto constitucional en concreto el art. 24.1 de la CE, derecho a la defensa.

4. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de precepto constitucional, el art. 18.2 de la CE, en relación con los arts. 238.3 y 11.1 de la LOPJ.

5. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por vulneración del art. 120.3 de la CE y 66.1 del C. penal vigente.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos estimó conveniente su decisión sin celebración de vista oral e interesó la inadmisión a trámite de los mismos y subsidiariamente los impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 7 de julio de 2005.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª, condenó a Jose Ángel, Juan Miguel y Marta como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, y en el subtipo agravado de notoria importancia, a las que penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, y llevó a cabo otros pronunciamientos absolutorios, formalizándose recurso de casación por la representación procesal de los condenados en la instancia, que pasamos seguidamente a resolver.

Comenzaremos por dar respuesta al tercer motivo de Juan Miguel, que se articula por la vía autorizada en el art. 851.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como quebrantamiento de forma, denunciando el recurrente que la sentencia de instancia consigna como hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

Como hemos dicho recientemente (Sentencia 17 de mayo de 2005), una reiterada jurisprudencia de esta Sala -Sentencias 5 febrero, 11 y 17 abril, 25 marzo y 6 de mayo, todas de 1996, y últimamente, las Sentencias 1121/2003, de 10 de septiembre, y 1553/2003, de 21 de noviembre- ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

Tal predeterminación precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia Pero no es éste el sentido de este reproche casacional, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo.

El vicio sentencial denunciado no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces inmersas en un falso cultismo jurídico, con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, sin embargo, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal.

En el caso enjuiciado, el recurrente denuncia que el "factum" narra que los acusados "se pusieron de acuerdo para recibir y custodiar una cantidad de droga superior a los 20 kgs. brutos, que posteriormente iban a distribuir a terceros mediante precio", y más adelante: "... mientras se le iba dando salida a través de distintos compradores".

De conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, no existe vicio sentencial alguno en tales expresiones, sino que sencillamente el Tribunal "a quo" describe cómo se ha producido la mecánica comisiva en el caso de autos, utilizando una explicación clara de lo acontecido, que no es fácilmente narrable de otra forma. Por otro lado, si no se dijera así, lo que ocurriría sería precisamente lo contrario, esto es, que no sería posible llevar a cabo la subsunción jurídica que ha llevado a cabo la Sala sentenciadora de instancia.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El motivo tercero de Marta y el cuarto de Jose Ángel pueden estudiarse conjuntamente, porque, por vía de vulneración de derechos fundamentales, cuestionan un mismo tema, esto es, la infracción constitucional del art. 18.2 de nuestra Carta Magna, que garantiza el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Ambos recurrentes reprochan que los autos judiciales que autorizaron la injerencia, no tenían la motivación suficiente. En primer lugar, Marta censura que los autos que constan a los folios 1860 y 1862 (autos de entrada y registro), respecto a las habitaciones números NUM000 y NUM002 de los apartamentos de la CALLE000, NUM001, de Madrid, llamados Diamond Brick (el primero ocupado por Juan Miguel y el segundo por Marta), este último en donde se hallaron más de 20 kgs. de cocaína, entre otros elementos indiciarios, se encuentran sin motivación suficiente. Y además que no estuvieron presentes ambos detenidos, sino que únicamente se encontraban presentes cada uno de los moradores, en lo tocante al apartamento que habitaban.

La censura casacional de Jose Ángel se refiere exclusivamente a que la sentencia recurrida valida la motivación de los autos por remisión que efectúan al oficio del Grupo XV de la Brigada Provincial de Estupefacientes (Unidad de Drogas y Crimen Organizado), y aún admitiendo que existe abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo que permite "la remisión al oficio policial, pero no puede ser menos que una remisión puramente mecánica, tampoco suple las exigencias que requiere la protección de un derecho fundamental. Validar dichos comportamientos viene en definitiva a valorar el uso de autos estereotipados tan sólo con añadir una coletilla al oficio policial". Nada más agrega a su queja casacional.

Hemos tenido a la vista tales oficios policiales (entre otros, véanse los folios 2052, 2053 y 2054), y en ellos se relata el final de una larga investigación policial que ha descansado fundamentalmente en las escuchas telefónicas autorizadas judicialmente, y en constantes seguimientos policiales a los sospechosos, al ritmo de los pasos marcados por las intervenciones telefónicas. De manera que, conocida la operación de provisión de una elevadísima cantidad de cocaína, a cargo de Jose Ángel, los pasos siguientes lo eran la recepción de tal "mercancía", y la custodia de la misma, para lo cual, la intervención de Juan Miguel y Marta era imprescindible, al entregar el primero a la segunda los 25 paquetes, y guardarlos ésta en su apartamento. Los oficios policiales dan cuenta al juez de instrucción de todos estos pasos, incluida la detención de los imputados, de modo que la petición de entrada y registro tanto de las dos habitaciones del aparta-hotel, así como de las viviendas y chalets de Jose Ángel, era algo obligado en la investigación que se estaba practicando, precisamente para ocupar el cuerpo del delito (la cocaína), y los demás indicios delictivos que pudieran hallarse, y así lo entiende correctamente el juez de instrucción, firmando los autos que autorizan la medida.

Los autos judiciales se han motivado en función de los datos proporcionados por la policía judicial, y en donde se consideran las "ponderadas circunstancias del caso" (véanse los folios, entre otros, 2056 y 2057).

Como ha puesto de manifiesto la doctrina constitucional, no es lo mismo la remisión a los datos obrantes en el oficio policial por el que se interesa la medida, que la adopción de tal medida cuando la investigación ha llegado a un momento en donde resulta imprescindible la entrada y registro, como ocurre en el caso de autos. Así lo dice el Tribunal Constitucional (STC 239/1999, de 20 de diciembre), "... sin perjuicio de que en ciertos casos y según las circunstancias, en particular si ya hay una instrucción judicial en marcha, le sea posible complementar algunos de los extremos no esenciales de su mandamiento de entrada y registro, es decir, los que no constituyan el juicio de proporcionalidad, con los detalles que se hagan constar en el oficio policial, siempre que éstos también respondan al canon constitucional" (SSTC 309/1994, 47/1998, fundamento jurídico 33º, 94/1999; AATC 333/1993, 30/1998; a título general STC 49/1999).

En definitiva, una vez que mediante Sentencia de esta Sala Casacional, 69/2003, de 28 de abril de 2003, se casó la Sentencia anterior dictada en estos mismos autos (por la Sección 17ª de la propia Audiencia Provincial, con fecha 5 de junio de 2001), a impulsos de un recurso de casación del Ministerio Fiscal, y se validaron las escuchas telefónicas, plantear ahora que los autos de registro domicilio se encuentran ausentes de motivación, no puede sostenerse en absoluto, no solamente ya porque hemos visto que no es así, en función a la remisión a los datos policiales que se aportan en la solicitud, sino porque, dado el estado de la investigación, con los imputados ya detenidos, y consumada la operación ilícita, es obvio que debe autorizarse la entrada y registro en el domicilio de los detenidos para hallar y ocupar el cuerpo del delito. Lo improcedente hubiera sido precisamente denegar tal medida de investigación.

Y con respecto al vicio denunciado por Marta acerca de que tendrían que estar presentes ambos detenidos (ella y Juan Miguel), por ocupar apartamentos en el mismo inmueble, hemos revisado las actuaciones, y mediante Auto de fecha 5 de noviembre de 1998 solamente se autoriza la entrada y registro del apartamento NUM002 que es el ocupado por la recurrente, mientras que el juez de instrucción dicta otro Auto, de la misma fecha, pero incorporado a las actuaciones a los folios 2058 y 2059, que se refiere al apartamento NUM000 de los denominados "Diamond Brick", de la CALLE000, NUM001, de Madrid, y que se encontraba ocupado por Juan Miguel. De forma que la denuncia casacional carece de cualquier consistencia en lo fáctico, y tampoco en lo jurídico, pues aunque se hubiera dictado un solo Auto (y no dos, individualizados, como repetimos, fue el caso), ninguna obligación procesal exigiría que uno estuviera presente en el registro del otro, porque se trata de dos habitaciones distintas, alquiladas por dos personas diferentes.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Nos centraremos ahora en resolver la censura nuclear de todos los recurrentes, que se fundamenta en la vulneración del principio constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

En este reproche casacional se enmarcan los motivos primero y segundo de Jose Ángel, aunque este último se base también en otras consideraciones que carecen de contenido material, como la queja por haberse escuchado el contenido de las grabaciones telefónicas en el acto del plenario, cuando según el recurrente, no fue solicitado por parte alguna, olvidando que fue el propio Ministerio Fiscal quien había solicitado en sus conclusiones provisionales como prueba a practicar en el juicio oral, los folios en donde se encontraban trascritas tales conversaciones, y porque, a la postre, ese fue el motivo de la anulación del juicio anterior, al haber recurrido precisamente el Ministerio Público la sentencia anterior que no daba valor a tales pruebas, y haberse casado dicha sentencia, como ya hemos puesto de manifiesto más arriba, para que por un Tribunal distinto, previa celebración de un nuevo juicio oral, se valorase el contenido de las mismas. Es evidente, pues, que de este hecho hemos ahora de partir, al considerar esta propia Sala Casacional, la importancia de tales intervenciones telefónicas. De modo que al ser oídas en por la Sala sentenciadora de instancia, ninguna infracción constitucional se ha podido producir; es más, como veremos a continuación, algunos aspectos probatorios se basan en ella, precisamente en función de tal audición.

Reprochan también la inferencia judicial, basada en prueba indiciaria, los motivos primero y segundo de Juan Miguel y el primero de Marta.

Como decimos, toda la problemática de estos reproches casacionales descansan en atacar la deducción judicial acerca de la culpabilidad de los acusados, que se fundamenta en las pruebas incriminatorias que se analizan en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida. Estamos en presencia de pruebas de contenido indirecto, indiciario o circunstancial.

1. A tal efecto, recordaremos la doctrina de esta Sala sobre este tipo de prueba indirecta, de la que son exponentes las Sentencias de 26 de noviembre de 1996, 10 de marzo de 2000 y 7 de marzo de 2002, entre otras muchas: «la relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate; requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si sólo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores». La función del Tribunal Casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia. Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son: 1.º) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (Sentencias 515/1997, de 12 julio, o 1026/1996 de 16 diciembre, entre otras muchas). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (Sentencias 1015/1995 de 18 octubre, 1/1996 de 19 enero, 507/1996 de 13 julio, etcétera). Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado. En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las Sentencias 272/1995, de 23 febrero o 515/1996 de 12 julio «es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia». Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal «a quo», siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

   Por su parte, el Tribunal Constitucional también ha elaborado un cuerpo de doctrina sobre este aspecto de la prueba indirecta. Desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre, viene sosteniendo que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Ahora bien, para que la prueba indiciaria sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados y que el órgano judicial explicite el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los datos probados, llega a la conclusión de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito, a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano. Esto último significa que el engarce entre el hecho base y el hecho consecuencia ha de ser coherente, lógico y racional, entendida la racionalidad no como un mero mecanismo o automatismo, sino como comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes (SSTC 220/1998, FJ 4; 202/2000, FJ 4).

2. Dice el Tribunal "a quo" que, "en realidad, sólo ha alcanzado la categoría de prueba directa la incautación de las sustancias estupefacientes y demás efectos que aparecen en las actas levantadas con ocasión de las entradas y registros domiciliarios, autorizadas por el respectivo Secretario Judicial". Se refiere con ello la Sala sentenciadora de instancia al contenido de los folios 2065 y 2066 del tomo 15 del sumario, así como a la diligencia de pesaje de drogas (folio 2067), y a los folios 1857 y 1858 resultado de los registros domiciliarios, junto a los folios 1882 y 1817 y 1818. La naturaleza, cantidad y calidad de la droga se encuentra en los folios 2112 y 2113 del tomo 15. Junto a tales pruebas, también se valoraron las declaraciones testificales de los funcionarios policiales actuantes, en función de los parámetros que expresa el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que dieron cuenta de los encuentros de los acusados, fruto de un ingente seguimiento policial, el hallazgo de documentos, fotografías, notas, vehículos intervenidos, cantidades dinerarias en metálico, máquina de contar dinero, etc. Y también se valoraron algunas de las intervenciones telefónicas, pues si bien es cierto que el Tribunal de instancia anuncia inicialmente que no lo hará en función de no haber sido escuchadas en el acto del plenario y porque no se practicó una prueba fonográfica de reconocimiento de voces, lo cierto que es, como también se razona, que algunas de ellas en efecto se oyeron en el plenario, lo que coincide con el reproche casacional al que ya hemos contestado más arriba, y que la coincidencia de las voces con sus autores, aparece del resultado de la prueba testifical ofrecida por los agentes de policía, pues coinciden los movimientos anunciados por los interlocutores con la realidad de lo acontecido y percibido directamente por la policía judicial, además los nombres utilizados son también evidentes, como "Juan Miguel" para referirse a Juan Miguel; e incluso la propia morfología de las voces, con las correspondientes a los acusados, como pudo ponerse de manifiesto por el Tribunal a través de su inmediación judicial. Así, la Sala sentenciadora de instancia no tiene duda, y así lo expresa en la sentencia recurrida, que corresponden precisamente a Juan Miguel, pues con respecto a éste, es la prueba que engarza en su conexión con Jose Ángel y con Marta, ya que no existe prueba directa (visual) de la recogida de la droga, cuya gestión había sido llevada a cabo por Jose Ángel, y el posterior depósito en el apartamento (NUM002) que ocupaba la también recurrente Marta.

   Y es que los indicios probatorios (incriminatorios) que emergen con respecto a estos dos últimos, son de una evidencia incuestionable. Nos vamos a remitir a la extensa fundamentación jurídica de la sentencia recurrida en este sentido, sin más que poner de manifiesto para la comprensión de esta resolución judicial que con respecto a Marta, la prueba fundamental reside en el hallazgo en su habitación de una bolsa con alrededor de 20 kilogramos de cocaína, de una altísima riqueza en principio activo (en torno al 80 por 100); que mencionada habitación NUM002 había sido alquilada por ella (a quien conocen también con el sobrenombre de "Amara"), habiendo facilitado en dos ocasiones (a las 18:30 y 18:36 horas del día 4 de noviembre de 1998), a Jose Ángel el número de tal habitación, con el fin de comunicárselo a un tal "Juan Miguel", encontrándose, con motivo del registro en la habitación del hotel, una servilleta con el nombre y apellidos de Jose Ángel, y unas fotografías en las que aparecían ellos dos y una tercera persona (Begoña), también acusada, que después resultaría absuelta. De modo que ni puede alegar que desconocía a Jose Ángel, pues el Tribunal sentenciador también valoró la declaración testifical del agente NUM005, ni que no participase en la operación, al haber facilitado el número de la habitación para que un tal "Juan Miguel" llevase allí la bolsa con la droga, ni se comprenden las inútiles explicaciones acerca de que no conocía que se encontrara la droga en su habitación, dentro de un armario, ni lo justifica tampoco el hecho de que se tratara de una persona de edad, pues precisamente este dato pudo haber sido aprovechado por todos ellos para intentar despistar a la policía judicial.

   La implicación de Jose Ángel, que es quien organiza la operación y da instrucciones a los demás partícipes, es también evidente. Así lo pone de manifiesto el contenido de las conversaciones telefónicas, que el Tribunal "a quo" ha valorado correctamente, porque le venía impuesto por la Sentencia de esta Sala, la número 69/2003, de 28 de abril, a la que ya anteriormente hemos hecho referencia, dando instrucciones a Juan Miguel, con quien se encuentra en momentos anteriores al hallazgo de la droga, con seguimientos que son declarados por los funcionarios policiales que depusieron en el acto del juicio oral, como se relata en las páginas 17 y 18 de la sentencia recurrida, además poseía los siguientes vehículos: Toyota Celica, Ferrari 355, Mercedes 600 y Volskwagen Golf, sin que tuviera medios conocidos de vida o de riqueza personal, como relataron los policías NUM006, NUM007 y NUM005, así como el resultado de los registros que se encuentran incorporados a los folios 1957 y 1958 del tomo 14, disponiendo igualmente de tres viviendas (un piso y dos chalets), que también fueron registrados, habiéndosele ocupado en el momento de su detención la suma en metálico de 852.000 pesetas que, como dice el Tribunal "a quo", razonablemente exige alguna explicación sobre su tenencia y porte, y a resultas de la detención, en el registro domiciliario llevado a cabo en la URBANIZACIÓN000 de la AVENIDA000 nº NUM003 de Algete, se le interviene también cocaína (4,641 gramos de pureza similar a la encontrada en poder de Marta), y en un chalet en la localidad de Navalafuente (folio 1882 del tomo 14), se halla en el registro una máquina de contar dinero, "cuya posesión o presencia -como acertadamente dice la Sala sentenciadora de instancia-, es poco compatible con el mero capricho o curiosidad al que él alude, sobre todo cuando se llevan encima cantidades de dinero superiores a las 800.000 pesetas".

   Por último, la implicación de Juan Miguel resulta fundamentalmente de las declaraciones de los funcionarios policiales actuantes, que dieron cuenta de los seguimientos de ambos acusados (éste y Jose Ángel), pero sobre todo, del contenido de las conversaciones telefónicas que aparecen trascritas a los folios 2355 y 2361, según el informe policial de referencia (folios 2327 y 2329), llevadas a efecto a las 19:09 y 21:07 del día 4 de noviembre de 1998, en las cuales Jose Ángel le encarga a un tal "Javi" que recogiera algo de "eso", en una bolsa, y que después debía hacer una llamada "a la de marras" (en clara referencia a Amara, o sea, Marta), diciéndole "baja que estoy en el bar de enfrente", para que recogiera la bolsa, y seguidamente, la segunda conversación, en la cual (folio 2361), Juan Miguel le dice Jose Ángel, "ya está todo organizado", a la vez que confirma la calidad ("bien, veneno"), así como la cantidad, al contestar afirmativamente a la pregunta: "¿has contado que vayan las 25 cajas?". Por último, quedan ambos para cenar y se compromete "Juan Miguel" a llevar "algo" para probarlo. Esta escucha fue realizada por el funcionario policial NUM008. Si ahora se ponen en relación estas dos conversaciones telefónicas con los seguimientos policiales, los contactos producidos entre los implicados, la llegada a bordo de un Mercedes y de un Golf, introduciéndose Juan Miguel en este último, para dirigirse a los apartamentos de la CALLE000 de Madrid, e inmediatamente después, aparece en la habitación NUM002 el contenido de todos esos paquetes, con 20 kilogramos de cocaína, y que Marta había contactado telefónicamente, previamente, con Jose Ángel para darle el número de su habitación (exactamente dijo "tres doce"), y que ello era para facilitarle a un tal "Juan Miguel" el número de la misma, la inferencia de la Sala sentenciadora de instancia no puede más que confirmarse, por estar plenamente ajustada a las reglas de la lógica y del criterio humano racional.

   Por las razones expuestas, los motivos no pueden prosperar.

El segundo motivo de Marta, formalizado también por vulneración constitucional, al amparo de la vía prevista en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia falta de motivación, que se encauza igualmente como reproche por vulneración de la presunción de inocencia. No acaba de comprenderse bien su significación, ya que en su desarrollo lo que se cuestiona es la motivación de los autos judiciales que dieron lugar a las intervenciones telefónicas, siendo así que este tema ya fue resuelto por esta Sala Casacional, en la tantas veces citada Sentencia 39/2003, por lo que el motivo no puede ser estimado.

De igual modo, no puede prosperar tampoco el motivo cuarto que, formalizado por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por consiguiente, con pleno respeto y acatamiento a los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, cuestiona de nuevo éstos, así como la inferencia judicial de la Sala sentenciadora de instancia acerca del conocimiento de la existencia en su habitación de tan ingente cantidad de sustancia estupefaciente, y que ya ha sido analizado con anterioridad.

El motivo quinto de Jose Ángel se enmarca dentro de la vulneración constitucional del art. 120.3 de la Constitución española, y correlativa infracción del art. 66 del Código penal, en la regla correspondiente a la individualización penológica, cuando no existen circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Hemos dicho (entre otras, en Sentencia 1297/2003, de 9 de octubre, y últimamente, en Sentencia de 24 de febrero de 2005) que el art. 66, regla primera, del Código penal, dispone que "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Hoy, la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, ha retocado dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: "razonándolo en la sentencia", no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución española, y el art. 72 modificado por la LO 15/2003, obliga a los juzgadores al oportuno razonamiento de la concreta dosimetría penal.

Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí, el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley (art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redactores de las Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad.

Pues, bien, en el caso sometido a nuestra consideración casacional, el Tribunal "a quo" razona que individualizará con mayor rigor la pena imponible al ahora recurrente, en función de la cantidad de droga intervenida, de elevada pureza, pero, sobre todo, por la condición de ser dicho acusado quien dirigía la operación, realizaba los contactos con los proveedores, y lógicamente obtenía mayores beneficios que los otros dos acusados, asumiendo por el contrario un riesgo notablemente inferior, al evitar todo contacto directo con la sustancia estupefaciente con la que comerciaba. En cambio, Juan Miguel y Marta, asumían mayores riesgos en función de tal contacto directo, aparte de que su protagonismo y capacidad de dirección era notablemente inferior. Estos parámetros individualizadores son perfectamente asumibles por esta Sala Casacional, y producen el justo resultado de no imponer a todos los acusados la misma pena, sino discriminar la respuesta penológica en función de sus diversos cometidos, riesgos delictivos y dirección en la operación.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Al proceder la desestimación de los recursos, se han de imponer las costas procesales a los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.