STS 238/2006, 22 de Febrero de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza, instruyó Sumario nº 5/03 , seguido por delito contra la salud pública, contra Felix, Juan Manuel y Jose Luis, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección III, que con fecha 29 de Noviembre de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Felix, es mayor de edad y carece de antecedentes penales.- Jose Luis, es mayor de edad y carece de antecedentes penales.- Juan Manuel, es mayor de edad y carece de antecedentes penales.- A) Sobre las 22,30 horas del día 19 de septiembre de 2.003, el procesado Jose Luis condujo el vehículo BMW matrícula ....-KZB por la autopista A-68 deteniéndose cerca del puesto de peaje de Alagón (Zaragoza), en el arcén junto a un cartel de SOS y de un camino rural paralelo separado de la autopista por la valla metálica, donde se detuvo poco después el vehículo Renault 11 matrícula ....-YI conducido por el procesado Juan Manuel, a quien Jose Luis entregó un paquete conteniendo 998,36 gramos de cocaína, con una riqueza del 38% valorada en 46.035 euros.- Seguidamente el procesado Juan Manuel, se dirigió en el vehículo que conducía al puente que cruzaba las vías del tren próximo donde le esperaba el también procesado Felix, que había llegado poco antes en el ciclomotor ....-YYC, propiedad de Elvira, entregando Juan Manuel a Felix el paquete citado.- B) La policía judicial que presenciaba los hechos antes descritos habiendo montado un dispositivo al efecto haciendo uso de signos visuales y acústicos, interceptó a Felix y a Juan Manuel momento en que éste último puso en marcha el vehículo y se dirigió de forma clara y a toda velocidad contra el funcionario de policía nº NUM000 intentando atropellarle y, luego dio marcha atrás a gran velocidad arrollando al ciclomotor conducido por Felix que saltó para no ser atropellado, resultando por ello con lesiones que requirieron inmovilización de la muñeca con férula de escayola, siendo operado el 21-01-04, arrastrando el vehículo al ciclomotor más de cien metros con daños no tasados.- C) Juan Manuel siguió su huida circulando en torno a 100 kilómetros por hora, siendo perseguido por dos vehículos de la Policía Judicial pro camino rural durante dos kilómetros, volcando durante la persecución el vehículo de la policía matrícula YHN-....-IW que resultó con daños por valor de 4.803,26 euros.- D) Tras dicha huida el procesado Juan Manuel, detuvo su vehículo, descendiendo del mismo y en el acto de su detención por el funcionario de policía nº NUM001 entabló un forcejeo con dicho agente rompiéndole como consecuencia del mismo el reloj y la camisa produciéndole daños respectivamente de 120 y 20 euros y resultando con lesiones que tardaron en sanar 7 días el propio procesado, al recibir un golpe con la culata del revolver el policía al ver que el procesado bajaba del coche con algo en la mano, en la creencia de que era un arma, resultando con posterioridad ser un teléfono móvil.- E) El día 21 de septiembre de 2.003 se practicó un registro domiciliario en la CALLE000 nº NUM002 de Agramunt (Lérida), utilizada por Jose Luis donde se ocuparon 1.036,87 gramos de cocaína con riqueza de 89,8% y 1.663,55 gramos de haschish con una riqueza de 7,8%, sustancias valoradas en 119.384,58 euros, así como dos balanzas de precisión y una máquina de plastificar al vació.- El vehículo BMW ....-KZB del que es titular María Angeles (madre del procesado Jose Luis) sin posibilidades económicas para adquirirlo y sin permiso de conducir, fue adquirido en un concesionario de BMW por el procesado Jose Luis, quien lo utilizaba y concertó seguro a su nombre en la entidad Reale, Autos y Seguros Generales, S.A.". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Condenamos a Jose Luis, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 9 años y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 euros.- Condenamos a Felix como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cinco años y 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50.000 euros.- Condenamos a Juan Manuel como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cinco años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50.000 euros.- Condenamos a Juan Manuel como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cinco años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50.000 euros.- Condenamos a Juan Manuel como autor responsable de un delito de atentado, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de un año y como autor responsable de un delito contra la seguridad del tráfico, ya definido, a la pena de prisión de 8 meses y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de un año y seis meses.- Ambas con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Se condena al acusado Juan Manuel al pago de 3/5 partes de las costas procesales y a Felix y a Jose Luis, 1/5 parte cada uno de las costas procesales.- Se decreta el comiso del vehículo ....-KZB así la droga intervenida a la que se dará el destino legal.- Declaramos la solvencia parcial de dicho procesados, aprobando el Auto que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor.- Y para el cumplimiento de las penas principales que se les imponen les abonamos todo el tiempo que han estado privado de libertad por razón de esta causa". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Juan Manuel, Felix y Jose Luis, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Juan Manuel formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida del art. 368 C.P .

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal , por aplicación indebida del art. 550 y 551.1º C.P .

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.2 de la C.E .

Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851.4º de la LECriminal. La representación de Felix formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.2 C.E .

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.1 C.E .

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.1 C.E .

La representación de Jose Luis formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal , por aplicación indebida del art. 368, 369.3º y 371.1º C.P .

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por inaplicación indebida del art. 20.6 del C.P .

Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la LECriminal .

Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la LECriminal .

Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851.3º de la LECriminal .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 15 de Febrero de 2006.

La sentencia de 29 de Noviembre de 2004 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Zaragoza , condenó a Jose Luis, Juan Manuel y Felix como autores de un delito de tráfico de drogas, que causan grave daño a la salud, al primero con aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, a las penas descritas en el factum.

Se han formalizado tres recursos independientes, uno por cada condenado, que serán estudiados seguida y separadamente.

Recurso de Jose Luis.

Aparece formalizado a través de cinco motivos.

El primer motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal efectúa tres denuncias en las que se impugna: a) la existencia del delito de tráfico de drogas, b) la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia y c) al no existir delito alguno, tampoco procedería, en su tesis, el comiso del vehículo BMW acordado en la sentencia.

Recordemos que el recurrente, según el factum fue quien en el vehículo indicado se detuvo el día de autos en un lugar próximo al peaje de Alagon (Zaragoza), en la autopista Vasco-Aragonesa, en un camino rural, poco después llegó el vehículo R-11 conducido por Juan Manuel a quien Jose Luis le entregó un paquete que el análisis posterior acreditó tratarse de 998'36 gramos de cocaína al 38%, paquete que estaba destinado a Felix que allí también esperaba en un ciclomotor. Como quiera que la policía estaba vigilando la operación, intervino produciéndose la detención de los tres. Posteriormente, en un registro domiciliario llevado a cabo en el domicilio de Jose Luis, se ocupó 1.036'87 gramos de cocaína al 84'8% y 1.663'58 gramos de hachís, así como dos balanzas de precisión y una máquina de plastificar al vacío.

De entrada, hay que recordar que el cauce casacional utilizado parte del respeto a los hechos probados, ya que el ámbito del motivo se centra no en los hechos, sino su valoración jurídica.

Pues bien, el recurrente ignora esta exigencia en la medida que en su argumentación se limita a decir que, en lo referente a la droga que llevaba en el vehículo, su intención era de deshacerse de ella, que no tenía ánimo de dedicarla al tráfico, que quería tirarla, que la tenía bajo amenazas de tercera persona, que no existió transacción y prueba de ello es que no se ocupó dinero, y que, en definitiva, como toda la operación estaba bajo la "supervisión" de la policía no existió daño a bien jurídico alguno, por lo que se estaría ante un delito imposible. En relación a la droga que se le ocupó en su domicilio alega igualmente la situación de miedo en la que se encontraba, y, en fin, que al no haberse efectuado la analítica de la droga por dos peritos, el dictamen sería nulo; como colofón, al no existir delito, tampoco podría acordarse el comiso del BMW.

Ninguna de las alegaciones y objeciones efectuadas puede ser atendida.

El motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación al no respetar los hechos probados.

La situación de amenazas en la que se encontraba, y su corolario de miedo insuperable a que se refiere en otros motivos ni tiene reflejo está en el factum ni aparece el menor vestigio de su existencia. Simplemente se alegan situaciones con total gratuidad.

En lo referente a la vigilancia policial, es claro que ella no impide ni neutraliza la disponibilidad que tuvo el recurrente de la droga --la de su casa y la que transportaba--, la conclusión del peculiar razonamiento del motivo nos conduciría prácticamente a la conclusión de ser el delito de tráfico de drogas de imposible comisión, pues cualquier intervención preventiva o investigadora de la policía, tendría por efecto la inexistencia del delito con lo que sólo existieron aquellos delitos que la policía no descubriera, y por eso, serían impunes.

Atribuir a simple coincidencia la reunión de las tres personas en dicho lugar, aislado y de noche, sin previo acuerdo, es de un angelismo que se descalifica por sí mismo.

En relación a la analítica de la droga, basta la cita de los Acuerdos del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 21 de Mayo de 1999 y 23 de Febrero de 2001, sobre la validez de tales periciales aunque sean hechas por un sólo perito dada la condición de públicos de los laboratorios y de funcionarios públicos de los peritos. En tal sentido, SSTS 779/2004 de 15 de Junio ó de 5 de Octubre de 2001 , entre otras muchas.

En fin, existió el delito contra la salud pública en la modalidad de subtipo agravado, dada la totalidad de la droga que se le ocupó a la vista de la doctrina de esta Sala al respecto.

Finalmente, es consecuencia del delito --consecuencia accesoria en la terminología del Cpenal 1995 en su Título VI-- el comiso del vehículo acordado.

Procede la desestimación del motivo.

Pasamos seguidamente al estudio conjunto de los motivos segundo y quinto. Por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal y del Quebrantamiento de Forma por fallo corto, se denuncia la no aplicación de la eximente de miedo insuperable.

Simplemente se dice en la argumentación que "....podemos afirmar que el Sr. Jose Luis fue amenazada por persona peligrosa, conocida por él en el mundo de la noche....".

Esta petición, no fue introducida, ni alegada en la instancia, ni en conclusiones provisionales ni en las definitivas --Rollo de Sala folio 56 y 129-- ni en las conclusiones definitivas--. En tal situación no puede quejarse el recurrente de no haber obtenido respuesta a una petición no formulada, y hacerlo en esta sede casacional, resulta claramente extemporáneo y rechazable de acuerdo con la doctrina existente sobre las cuestiones nuevas en sede casacional -- SSTS 393/2003, 1351/2004, 192/2006, entre otras muchas --.

Ambos motivos deben ser desestimados.

El motivo tercero, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal , denuncia error en la valoración de la Sala en lo referente a que no hubo la pretendida del paquete que llevaba el recurrente, no se lo iba a entregar a Juan Manuel, ni éste le estaba esperando. Sólo iba a deshacerse de la droga, volviendo a insistir en la situación de amenaza en que se encontraba.

El motivo es insostenible, no se cita ningún documento en el preciso sentido que este término tiene a los efectos del cauce casacional utilizado. Se refiere exclusivamente a declaraciones de descargo.

Procede la desestimación del motivo.

Finalmente, el motivo cuarto, también por igual cauce que el anterior del error facti del art. 849-2º LECriminal , vuelve a insistir en la exigencia de dos peritos para dar validez a la analítica de las drogas.

Se trata de cuestión ya alegada en el primer motivo y rechazada en el mismo.

Al ser una reiteración, damos por reproducidas las razones del rechazo. Por lo demás, es clara la inadecuación del cauce casacional utilizado con lo pretendido, que en todo caso hubiera exigido otro cauce, aunque, ciertamente, con igual destino desestimatorio.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Juan Manuel.

Aparece formalizado a través de cuatro motivos.

El primer motivo, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el art. 368 del Código Penal por estimar no acreditada su intervención.

El recurrente olvida que el presupuesto de admisión del cauce casacional utilizado es el respeto a los hechos probados, lo que no cumple en la medida que cuestiona y niega que él fuera el receptor del paquete que le entregó Jose Luis, y que a su vez, debía entregar a Felix, como se expresa claramente en el factum.

Se duda de la visibilidad que pudieron tener los agentes, pero éstos, como consta en la sentencia tenían prismáticos de visión nocturna, y como dijeron en el Plenario, tuvieron buena visión.

Aunque queda fuera del ámbito del delito contra la salud pública, se alega por el recurrente que no se dio cuenta de que los intervinientes eran policías, que por eso se marchó circulando a gran velocidad y de forma peligrosa por el camino con el R-11 que conducía, y que cuando se dio cuenta que eran policías, fue cuando paró. Esta alegación es más propia del segundo motivo que pasamos a estudiar.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, por igual vía que el anterior --error iuris, art. 849-1º LECriminal -- denuncia la indebida aplicación del delito de atentado por el que también fue condenado.

Se alega que ignoraba la condición de policías y que cuando vio las luces y la sirena paró.

Tampoco es eso lo que se desprende del factum, el recurrente "....puso en marcha el vehículo y se dirigió de forma clara y a toda velocidad contra el funcionario de policía....intentando atropellarle.... siguió en su huida circulando en torno a los 100 km/h, siendo perseguido pro dos vehículos de la policía judicial por el camino rural durante dos kilómetros, volviendo durante la persecución el vehículo de la policía....

Tras su huida el procesado Juan Manuel, detuvo su vehículo, descendiendo del mismo y en el acto de su detención por el funcionario....evitando un forcejeo con dicho agente, rompiéndole como consecuencia del mismo el reloj y la camisa.... resultando con lesiones....".

El relato del recurrente no es creíble, máxime si como él dice, fue Guardia Civil de profesión en tiempo anterior y "....siente un profundo respeto hacia los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado....".

Existió claramente un delito de atentado en dos secuencias, la primera cuando dirigió el coche contra el agente y la segunda cuando tras detener el vehículo se le enfrentó causándole daños y lesiones. Resulta imposible de creer que desconociera la naturaleza de la actuación policial cuando desde el principio la fuerza actuante hizo uso de las señales visuales y acústicas del vehículo, como se dice en el factum, más aún, el propio recurrente reconoce que detuvo el coche al observarlas.... y sin embargo se enfrentó al agente policial, en la segunda secuencia del delito que se comenta.

Existió un único delito de atentado en las dos secuencias estudiadas.

El motivo que incurre en el mismo vicio que el anterior, debe ser desestimado.

El motivo tercero, denuncia violación del derecho de presunción de inocencia en relación a los tres delitos por los que ha sido condenado: tráfico de drogas, atentado y delito contra la seguridad del tráfico.

No ha existido el vacío probatorio que se proclama.

La sentencia sometida al presente control casacional precisa e individualiza la prueba de cargo existente en relación a los tres delitos por los que fue condenado el recurrente en el F.J. segundo.

En relación a los tres delitos, el Tribunal contó con la declaración de los agentes policiales que presenciaron la reunión de los tres condenados. Por un lado, en relación al delito de tráfico de drogas el agente NUM003 vio desde su puesto y provisto de los prismáticos de visión nocturna la doble entrega del paquete que contenía la droga y que llevaba Jose Luis, quien se la entregó al recurrente y éste, a su vez a Felix. La intervención policial frustró la realidad de la entrega, pero en todo caso, el paquete con la droga fue encontrado por el agente NUM000 quien vio como lo tiraba Felix.

Que el encuentro de los tres no fue fortuito, y que se conocían ex ante lo acreditó el agente NUM000 quien en las labores previas de investigación, vio a Juan Manuel y a Felix juntos la noche anterior.

Finalmente, en relación al atentado y al delito contra la seguridad del tráfico, verificamos en este control casacional que el Tribunal contó con prueba directa constituida por la de los agentes afectados, corroborada por la realidad de las lesiones y daños que sufrió el agente atacado, siendo ocioso polemizar sobre si el recurrente conocía la condición de policías de los intervinientes, pues como ya se ha dicho y ahora se reitera, aquéllos, al intervenir se identificaron como miembros d ela policía, utilizándose los distintivos acústicos y visuales en los vehículos.

Finalmente, en relación al delito contra la seguridad del tráfico, fueron igualmente los agentes que lo persiguieron quienes apreciaron lo temerario de su conducción a la vista de las condiciones que presentaba el camino, mal asfaltado.

Frente a lo que se denuncia, verificamos en este control casacional que el Tribunal contó con prueba de cargo válida, suficiente y que fue razonada y razonablemente valorada para justificar la condena, por lo que su decisión no fue arbitraria.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, denuncia violación del principio acusatorio en relación al delito contra la seguridad del tráfico. Se dice que se acusó por el delito del art. 385 del Código Penal y se condenó por el del art. 381. Resulta baldío todo esfuerzo argumental. No existió tal violación sino un simple error mecanográfico en la calificación del Ministerio Fiscal, quien, por cierto, lo subsanó al elevar a definitivas las conclusiones. El recurrente no debe ignorarlo.

El art. 385 Cpenal no describe ningún tipo penal, sino las consecuencias accesorias del artículo precedente.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Felix.

Aparece formalizado a través de tres motivos.

Los motivos primero y segundo abordan cuestiones ya propuestas por los otros recurrentes y que han sido rechazadas. En evitación de inútiles repeticiones, nos remitimos a las argumentaciones ya expuestas en relación a la no violación del derecho a la presunción de inocencia y a la validez de la analítica sobre las drogas ocupadas, por lo que no existió quiebra en el derecho a un proceso con garantías.

El motivo tercero, por la vía de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, denuncia la falta de motivación de la pena impuesta.

Se dice que se impuso la pena de cinco años y seis meses de prisión teniendo en cuenta exclusivamente la cantidad de la droga ocupada, postulándose ante ello que "....la pena debería ser otra que la imposición de la extensión mínima con rebaja de dos grados....". sic.

La pena mínima sería en todo caso de tres años de prisión, la sentencia en el F.J. quinto establece el módulo de imponer un año más por fracción de 125 gramos de cocaína. Ciertamente hay que huir de esta materia automatismos, pero en todo caso, uno de los marcadores de la individualización de la pena es la gravedad del hecho -- art. 66-4º Cpenal --, y eso es lo que ha hecho el Tribunal, lo que es correcto. Nada se dice sobre las circunstancias personales, tal vez porque nada había en los autos que pudiera ser relevante. Tampoco se dice nada en el motivo, a excepción de la sorprendente petición de imposición de la pena en dos grados inferior.

El motivo debe ser desestimado.

De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

III.