STS 1208/2004, 22 de Octubre de 2004
| Ponente | D. LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| ECLI | ES:TS:2004:6711 |
| Número de Recurso | 1482/2003 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1208/2004 |
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE MANUEL MAZA MARTIN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende interpuesto por Rogelio (que usa también el nombre de Carlos), contra sentencia de fecha ocho de enero de 2.003, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, en causa seguida al mismo por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Cañedo Vega.
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- El Juzgado de Instrucción nº 15 de Valencia instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 114/99, y una vez concluso lo remitió a dicha Audiencia Provincial, que con fecha ocho de enero de 2.003, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Sobre las 21'30 horas del día 14 de abril de 1.999, el acusado Rogelio que también usa el nombre de Carlos, de 21 años de edad y sin antecedentes penales, encontrándose en la calle Marsella de esta ciudad, trabó conversación con un varón de raza árabe cuya identidad se desconoce al que entregó, a cambio de un puñado de monedas de curso legal, una bolita de sustancia que analizada resultó ser heroína, siendo ésta de grave daño para la salud y hallándose la misma sujeta al control de estupefacientes y psicotrópicos, procediéndose en dicho momento por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales núms. NUM000 y NUM001, a su detención, no sin antes y con el propósito de escapar entabló el acusado un tenaz forcejeo con los agentes, hasta el punto de ocasionarles lesiones de las que curaron a los 5 y 1 día respectivamente, sin impedimiento para sus ocupaciones habituales, recogiéndose una vez reducido éste, en el lugar del hecho, moneda fraccionaria en la cantidad de 1.600 pesetas y otra bolita que analizada resultó igualmente ser heroína y que dejó caer aquél al suelo, ocupándosele, además 9.900 pesetas en dos billetes de dos mil y el resto en moneda, producto todo ello de la venta de dicha sustancia a terceros, y un permiso de trabajo y de residencia NIE NUM002 con su fotografía, a nombre de Carlos no expedido por la Brigada de Documentación Provincial, siendo el mismo falso en su integridad.
Analizadas las bolsitas de la sustancia identificada como heroína arrojaron un peso conjunto de 0'22 gramos".
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Rogelio, que también ha usado el nombre de Carlos, en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias tóxicas gravemente dañosas a la salud en cantidad de no notoria importancia, de un delito de falsificación de documento oficial cometido por particular, de un delito de resistencia grave a agentes de la autoridad y de dos faltas de lesiones, a las penas de, por el primer delito, tres años de prisión con sus accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 36 euros con un día de arresto sustitutorio, por el delito de falsificación una pena de un año de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de seis meses, con cuota diaria de 1'25 euros y arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas no satisfechas, por el delito de resistencia la pena de seis meses de prisión con su accesoria de inhabiltiación especial del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y, por cada una de las dos faltas de lesiones, un arresto de tres fines de semana.
Condenamos igualmente al acusado al pago de las costas del juicio y que indemnice a los perjudicados P.N. nº NUM003 y NUM001 en las cantidades de 17.500 y 3.500 ptas. por las lesiones que sufrieron.
Para el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Reclámese del Juzgado Instructor la urgente remisión de la pieza de responsabilidad civil con arreglo a Derecho.
Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona y Delegación Provincial de Estadística".
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- Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma, por la representación del recurrente, recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por infracción del art. 368 del Código Penal. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, por infracción del art. 617.1 del Código Penal. TERCERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. y del art. 849 de la Ley de Enjuciamiento Crimial, por infracción del principio de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista e impugnó todos sus motivos por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el dieciocho de octubre pasado.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia de ocho de enero de dos mil tres, condenó al acusado Rogelio, como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico ilegal de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud, otro de resistencia a Agentes de la Autoridad, otro de falsificación de documento oficial y dos faltas de lesiones, a las correspondientes penas (tres años de prisión y multa, por el primero; seis meses de prisión, por el segundo; un año de prisión y multa, por el tercero; y un arresto de tres fines de semana, por cada una de las dos faltas de lesiones).
Contra la anterior resolución, la representación del acusado ha interpuesto recurso de casación, articulado en tres motivos distintos: uno, por infracción de precepto constitucional -el tercero-, y dos, por corriente infracción de ley -el primero y el segundo-.
Por razones de método jurídico, debemos comenzar el estudio de este recurso examinando en primer término el posible fundamento del motivo tercero, en el que -como decimos- se denuncia la vulneración de un precepto constitucional.
Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia en el motivo tercero del recurso la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, reconocidos - como es notorio- en el art. 24 de la Constitución.
Dice la parte recurrente, como fundamento de este motivo, que "no ha quedado acreditado en autos en forma alguna que mi mandante cometiese hechos tipificados penalmente", habida cuenta de la versión de los hechos dada por el propio acusado. Sus manifestaciones "no se han desvirtuado con prueba de cargo alguna"; pues "no se puede afirmar, tal y como se hace en la sentencia recurrida, que mi mandante se dedica al tráfico de sustancias estupefacientes por la simple declaración de dos policías".
El desarrollo del motivo pone de manifiesto, de forma indudable, que únicamente se viene a denunciar en él la supuesta vulneración del derecho del acusado a la presunción de inocencia. En cualquier caso, es patente también que el Tribunal de instancia ha dado, en su sentencia, una respuesta debidamente fundada en Derecho a las pretensiones de las partes. Consiguientemente, no puede hablarse con fundamento de vulneración del derecho del acusado a la tutela judicial efectiva, por lo que vamos a referirnos exclusivamente a la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
La sentencia declara probado que dos miembros de la Policía Nacional vieron cómo el hoy recurrente, tras una conversación con un individuo de raza árabe, le entregó una bolita, que resultó ser heroína, a cambio de un puñado de monedas, por lo que aquéllos procedieron a su detención, ofreciendo el acusado tenaz resistencia llegando a causar lesiones a los agentes, que, seguidamente, recogieron las monedas (1.600 ptas.), e intervinieron al acusado otra bolita -también de heroína- y 9900 pesetas, en dos billetes de dos mil y el resto en moneda, así como un permiso de trabajo y residencia, con su fotografía, que luego se demostró que era falso. El análisis posterior de la sustancia intervenida demostró, como se dice, que se trataba de heroína y su peso era de 0.22 gramos (v. HP).
El Tribunal "a quo", cumpliendo el deber de motivar las resoluciones judiciales (art. 120.3 C.E.), dice que la convicción de sus miembros sobre los hechos que se declaran probados fue consecuencia de "todas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, con especial significación, en primer lugar, para la declaración precisa y categórica de los dos Policías Nacionales que presenciaron el hecho", "las manifestaciones de la perito (...) que ratificó el análisis cuyo resultado obra al folio 43", y "las propias manifestaciones del acusado en el acto del juicio oral, que sin ofrecer versión coherente de ninguna clase se limitó a negarlo todo, no sólo la llevanza de la droga y (...) del dinero que se le cayó y ocupó sino incluso la (...) del documento de identidad que también se le intervino ..". Todo ello, juntamente con "el informe pericial de la Policía Científica" -ff. 68 al 70- que acreditó la falsedad integral del permiso de trabajo y residencia que portaba el acusado, y en el que figuraba su fotografía (v. FJ 1º). A todo lo cual han de añadirse los partes de lesiones y los informes de sanidad obrantes en autos (v. ff. 10, 61 y 62).
No cabe la menor duda de que, en el presente caso, el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo, obtenida con todas las garantías legales y constitucionales, con entidad suficiente para poder desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado. Por consiguiente, es preciso reconocer que la argumentación de la parte recurrente carece del necesario fundamento, y que, por ende, en principio, procede la desestimación de este motivo.
No obstante lo dicho, parece oportuno hacer también una especial referencia a la droga intervenida al acusado (dos bolitas de heroína, con un peso conjunto de 0,22 gramos), habida cuenta de que, en el correspondiente análisis de la misma, no se hace constar su grado de pureza, y ello pudiera ser relevante desde el punto de vista de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, según la cual no alcanzan la tipicidad penal las acciones (venta, donación, tráfico, etc.) referentes a este tipo de sustancias cuando afectan a cuantías inferiores a la correspondiente "dosis mínima psicoactiva" necesaria para afectar a las funciones psíquicas o físicas de la persona. Mas, en el presente caso, ha de inferirse lógicamente que la sustancia intervenida al acusado superaba ampliamente aquél límite, por las siguientes razones: 1º) porque el peso de la sustancia intervenida -que era heroína- (0,22 gramos), es más de trescientas veces superior (333,33) al de la dosis mínima psicoactiva de la citada sustancia (0,00066 gramos), y la experiencia diaria demuestra palmariamente que la pureza de las dosis de esta sustancia objeto de las operaciones de "menudeo" -como la de autos-, nunca es tan bajo como la que aquí sería precisa para que los 0,22 gramos intervenidos al acusado no contuvieran más de 0,0013 gramos de heroína pura (es decir, dos dosis mínimas psicoactivas de heroína); y, 2º) porque repugna a toda lógica, que, en este tipo de tráfico ilícito, se vendan y se compren cantidades de droga inocuas, como enseña la experiencia diaria. En cualquier caso, no cabe olvidar tampoco que, como ha dicho el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción, "en este caso concurre otro dato importante, cual es la existencia de indicios de que la venta realizada por el acusado no fue un hecho aislado", pues, "en los hechos probados se dice: "recogiéndose una vez reducido éste, en el lugar del hecho, moneda fraccionaria en la cantidad de 1.600 pesetas y otra bolita que analizada resultó igualmente ser heroína y que dejó aquél caer al suelo, ocupándosele, además, 9.900 pesetas, en dos billetes de dos mil y el resto en moneda, producto todo ello de la venta de dicha sustancia a terceros" -inferencia, ésta, del Tribunal que, en principio, no puede ser tildada de ilógica o arbitraria (v. art. 9.3 C.E.), habida cuenta del conjunto de circunstancias concurrentes en el presente caso, debidamente probadas mediante prueba directa, y todas ellas convergentes en el sentido indicado.
Por las razones expuestas, procede la desestimación de este primer motivo.
El motivo primero, con sede procesal en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción del artículo 368 del Código Penal. Fundamenta este motivo la parte recurrente en las siguientes razones: a) no se puede sospechar que la escasa cantidad de droga aprehendida estuviera preordenada al tráfico; b) tampoco la cantidad de dinero intervenida al acusado (9.900 ptas.) revela el supuesto tráfico de estupefacientes; y c) al haberse impugnado expresamente el informe pericial, única prueba de cargo, "implica que no se ha probado por la acusación que lo intervenido a mi representado fuese sustancia estupefaciente", pues, "en el presente caso, además, ocurre que por parte del Ministerio Fiscal se solicitó la práctica de la prueba pericial justo cuando se inició el acto del juicio oral, sin que consten en el acta del mismo las razones por las que se solicitó ..".
En cuanto a la primera razón, baste decir: 1º) que, en el presente caso, no nos hallamos ante un supuesto de posesión de droga con propósito de traficar con ella -que es a lo que se refiere el recurrente- sino ante una evidente operación de tráfico (la venta de una bolita de heroína), que, por lo demás, no fue la única, como se dice en el relato fáctico, al que es preciso atenerse, dado el cauce procesal elegido (v. art. 884.3º LECrim.); y 2º) que, por lo que a la escasa cuantía de la misma se refiere, ha de tenerse en cuenta lo dicho sobre el particular en el precedente fundamento, sin desconocer tampoco que el tipo penal cuestionado habla simplemente de sustancias y no de cuantías de las mismas.
Respecto del dinero intervenido, entendemos que de su cuantía (9.900 ptas) y de su composición (dos billetes de dos mil pesetas y el resto en moneda) justamente cabe inferir lo contrario de lo que la parte recurrente pretende.
Y, por lo que a la prueba pericial se refiere, baste decir también que el informe obrante al folio 43 de los autos fue ratificado en el juicio oral por la perito que lo había emitido (v. acta J.O. y FJ 1º de la sentencia); pues las partes pueden perfectamente proponer, al comenzar el juicio oral, pruebas "para practicarse en el acto", cuya finalidad, obviamente, deberá ser la de acreditar los hechos fundamentadores de sus respectivas pretensiones (v. art. 793.2 -actual art. 786.1- LECrim.), sobre cuya práctica deberá pronunciarse el Tribunal que, en el presente caso, la admitió.
Por las razones expuestas, este motivo carece del necesario fundamento y, por ende, debe ser desestimado.
El segundo motivo de este recurso, por el cauce procesal del art. 849.1º LECrim., denuncia la infracción del art. 617.1 del Código Penal (aunque, por evidente error, se cite el art. 671.1).
La parte recurrente se limita a decir en este motivo, como fundamento del mismo, que "en cuanto a las lesiones, decir, que fueron los propios policías los que comenzaron a golpearle y al defenderse, debido al forcejeo, cayeron los tres al suelo, sufriendo así mismo mi patrocinado daños tal y como se demostró con el parte de urgencias aportado".
Poco fundamento puede reconocerse a la anterior argumentación. En primer lugar, por su propio contenido, pero, especialmente, porque, dado el cauce procesal elegido, es preciso atenerse estrictamente al relato de hechos probados de la sentencia recurrida (v. art. 884.3º LECrim.) que, en el presente caso, dice claramente que, al proceder los funcionarios policiales a la detención del hoy recurrente, éste -con el propósito de escaparse- entabló "un tenaz forcejeo con los agentes, hasta el punto de ocasionarles lesiones de las que curaron a los 5 y 1 días, respectivamente, ..".
Es patente, que el "factum" describe unos hechos distintos de los que afirma el recurrente, con olvido del obligado respeto al relato fáctico de la resolución combatida (v. art. 884.3º LECrim.), en el que se describen claramente unos hechos que han sido calificados en forma jurídicamente correcta por el Tribunal de instancia.
Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Rogelio (que también usa el nombre de Carlos), contra sentencia de fecha ocho de enero de 2.003, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, en causa seguida al mismo, por delitos de tráfico de drogas, resistencia de agentes de la autoridad, falsedad en documento público y dos faltas de lesiones. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________
Voto Particular
FECHA:18/10/2004
LECTORES:
Luis-Román Puerta Luis
COMENTARIOS:
Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia número 1208/2004 de 22 de octubre, que resuelve el recurso de casación número 1482/2003.
En la sentencia a que se refiere este voto particular se dice que la droga incautada consistió en dos bolitas de heroína con un peso total de 0,22 gramos, sin más datos. Sin determinación, pues, de la riqueza de la misma.
En la jurisprudencia de esta sala en la materia, aparece ya suficientemente consolidado un criterio conforme al cual sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 Cpenal, aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado (SSTS 154/2004, de 13 de febrero, 1671/2003, de 5 de marzo, 1621/2003, de 10 de febrero, 357/2003, de 31 de enero).
Siendo así, es claro que tal clase de determinación sólo puede hacerse analíticamente. Y, como se lee en la sentencia de esta sala 109/2004, de 31 de enero, no concurrirá en los casos en que lo constatado sea sólo la presencia de cierto tipo de droga asociada a alguna cantidad de otra u otras sustancias.
De este modo, cuando -como es el caso que se contempla- la conclusión de un informe de que en 0,22 gramos de un producto que no se identifica hay heroína, sin que conste la proporción, se transforma discrecionalmente en la afirmación de que lo intervenido fueron 0,22 gramos de ese estupefaciente, se formula una presunción en contra del acusado. Pues, en efecto, se da por cierto que en lo incautado había un porcentaje de tóxico cuya existencia real no ha sido demostrada.
En consecuencia, y a tenor del estándar jurisprudencial aludido al principio, lo único que podría decirse aquí del acusado es que vendió una dosis de algo en lo que había heroína, pero en una proporción y con un potencial de actividad que se ignora.
Se afirma en la sentencia de la que discrepo que, el dato de que la sustancia aprehendida tenga un peso de 0,22 gramos, (superior en 300 veces, por tanto, a la dosis mínima psicoactiva, que es de 0,00066 gramos), unido al de experiencia diaria de que las dosis objeto de menudeo nunca son tan bajas, autoriza a inferir lógicamente que la droga de esta causa superaba ese límite. También, porque -se concluye- "repugna a toda lógica que en este tipo de tráfico ilícito, se vendan y se compren cantidades de droga inocua".
Pero, por el contrario, es un dato de experiencia jurisdiccional que, en ocasiones, se venden al menudeo magnitudes de estupefacientes rigurosamente insignificantes, e incluso casi inexistentes. Como es bien sabido que, en tales medios, esa y otras sustancias se cortan con frecuencia de la forma más generosa. Y también que, a veces, los laboratorios no van más allá de la identificación en abstracto de la droga, debido a que la escasez de la detectada no ofrece materia para una determinación más precisa.
De donde se sigue que las máximas de experiencia tomadas en consideración en la sentencia como si se tratase de verdaderas leyes generales de validez universal no lo son en absoluto y no permiten concluir -y menos con la pretendida necesidad lógica- que los 0,22 gramos de referencia eran en su totalidad de heroína.
Así, resulta que la decisión adoptada en este caso y en este punto, se funda en una arriesgada apreciación probabilística de notable grado de imprecisión, de incertidumbre, por tanto, que afecta a un elemento central de la imputación. Es por lo que creo que la sentencia tendría que haber sido absolutoria.
Fdo.: Perfecto Andrés Ibáñez.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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