La doctrina acerca del negocio fiduciario
| Autor | Estrada Alonso, Eduardo |
| Páginas | 79-85 |
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Como he adelantado el ordenamiento jurídico español no ha desterrado la función fiduciaria que se consigue por medio del denominado negocio fiduciario compuesto por dos negocios jurídicos. La revitalización doctrinaria de la fiducia a través de la Pandectística fue recibida en España desde la civilística italiana, provocando la recepción del negocio fiduciario, especialmente por influjo de CASTÁN, con aceptación expresa por el Tribunal Supremo en su función de garantía aunque puede ser utilizado con distintas funciones. Y así la doctrina87 y la jurisprudencia88 vieron en la venta en garantía la más característica forma de fiducia89. La figura fiduciaria se sitúa así en el seno del negocio fiduciario oneroso que sirve de garantía del pago de una obligación pecuniaria o fiducia cum creditore90.
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La fiducia cum amico no ha sido tan bien tratada por considerarla un instrumento de fraude y de operaciones inconfesables como el blanqueo de capitales en las que tan habitual es la utilización de testaferros91.
Esta reducida visión de la fiducia en torno de los antecedentes romanos llegó a desdibujar sus contornos en perjuicio de la creación de una figura fiduciaria adaptada a las nuevas exigencias de los operadores económicos. El pacto de fiducia del denominado negocio fiduciario tiene efectos obligacionales entre el fideicomitente y el fiduciario y aparenta una compraventa cuando el fin es garantizar una deuda92, mientras el fidedigno fideicomiso es un negocio
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jurídico realizado públicamente, que se puede oponer a tercero y que no implica por sí mismo ocultamiento ni simulación.
Hay varias formas de adscribir un patrimonio a un encargo que no se reducen al conocido negocio fiduciario. Entre otras las donaciones modales o a las sustituciones fideicomisarias, en las que se entrega un bien o una masa de bienes a favor de un fiduciario, haciéndole propietario, pero con el compromiso frente a todo el mundo de cumplir un encargo, y que, en caso de incumplimiento, el fideicomitente, o un tercero en el contrato traslativo designado, pueda pedir su restitución. En estos casos, no existe pacto comisorio, ni posibilidad de que el fiduciario acreedor venda los bienes en caso de incumplimiento del deudor, fideicomitente.
Por todo ello, el concepto de la Pandectística, por su reducción, no nos sirve en nuestro estudio nada más que como referencia histórica o para un tipo de fiducias de garantía cum creditore que no es el que aquí se pretende referido a los encargos de gestión. Sólo en el campo de las garantías se ha admitido su eficacia y, sin embargo, es muy discutible para otros menesteres que en definitiva pretenden atribuir la propiedad a una persona que no es propietario. Este tipo de negocios está especialmente perseguido por la Ley de blanqueo de capitales.
La anormalidad del proceso histórico descrito ha llevado a que en España, quien quiera confiar, en la actualidad, una función a una persona de confianza, tenga que acudir al mandato, comodato o al depósito o bien realice un contrato dispositivo sometido a modo, condición resolutoria o reversión elevada a modo.
El denominado tradicionalmente negocio fiduciario no deja de ser una argucia para tratar de salvar el elemento de la causa civil y una limitación del propietario en un sistema que defiende un concepto unívoco de la propiedad. Este negocio fiduciario se utilizó con fines fraudulentos en no pocas ocasiones. En este sentido, relata MATEO Y VILLA, cómo en España la figura de la fiducia cum amico era aplicada para salvar situaciones críticas de embargo o confiscación93.
Numerosas instituciones religiosas la emplearon para evitar las leyes confiscatorias que contra sus bienes se aprobaron durante la Segunda República española. La figura operaba de la siguiente manera: las instituciones religiosas ena-
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jenaban el bien a un particular de su plena confianza, quien por las características de éste no era potencialmente susceptible de sufrir una confiscación por el gobierno republicano. Esta transmisión no era de carácter pleno sino limitado temporalmente hasta que la situación política fuera tal que no existiera ningún peligro por parte del fiduciante para mantener la titularidad de dichos bienes. Una vez finalizada la Guerra Civil española, las instituciones religiosas, es decir, los sujetos fiduciantes, reclamaban las propiedades a las personas que aparecían como titulares de dichos bienes amparándose en el argumento jurídico de que dicha transmisión era de naturaleza limitada. En cuanto al reflejo registral del carácter fiduciario de las transmisiones del fiduciante al fiduciario, es preciso señalar que, por motivos lógicos, no se producía. Por tanto, al no hacerse constar en el Registro de la Propiedad la verdadera naturaleza del negocio realizado -que se escondía bajo la forma de una transmisión dominical sin condiciones-, los fiduciarios podían enajenar a terceros, quedando estos últimos amparados por el principio de la fe pública registral, por lo que al final el fiduciante resultaba perjudicado al perder sus propiedades.
Esta valoración de fraudulento cuando se trata de salvar la propiedad y de eficaz cuando se utiliza con función de garantía, no parece muy adecuada en un ordenamiento jurídico racional y orgánico pues como se evidencia históricamente el talón de Aquiles de esta fiducia cum amico estribaba en la falta de constancia registral de la transmisión limitada o temporal de la propiedad con un fin determinado.
En la doctrina se concibe el negocio fiduciario como una figura compleja que consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, el llamado fiduciante, realiza para obtener un resultado indirecto en favor del otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho...
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