Acerca de la posibilidad de una propiedad fiduciaria en el Derecho Español
| Autor | Estrada Alonso, Eduardo |
| Páginas | 87-104 |
Page 87
Los que nos educamos jurídicamente antes de los años ochenta asimilamos las prevenciones del reconocimiento en España de una propiedad dividida estudiando las denostadas figuras de la enfiteusis y del foro valoradas como reminiscencias inaplicables del derecho medieval101. El Código Civil con el fin de eliminar los privilegios personales, y acreditando su ideología liberal, considera a la propiedad como un derecho unitario, en contestación a la diversidad de propiedades y personas en el Antiguo Régimen. En el momento de su aprobación se trataba de conseguir la concentración de los poderes de gestión de cada unidad económica en un único gestor.
Lo dicho anteriormente es consecuencia de que en el Código Civil no se regula ni se reconoce generalmente o con la suficiente relevancia el dominio fiduciario. No se le dedica una sección en el Código Civil, salvo en el ámbito sucesorio de la sustitución fideicomisaria o la donación de la misma naturaleza. Eso no empece a que se dé una especie de propiedad fiduciaria "inter vivos" y onerosa en el ordenamiento español aunque sea con los límites establecidos en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inver-
Page 88
sión Colectiva102 y que se cumpla la función a través del denominado negocio fiduciario.
Hasta la regulación de los Fondos de Inversión las encomiendas sobre los patrimonios se instrumentaban utilizando el negocio fiduciario, la sustitución fideicomisaria o las fórmulas de los negocios jurídicos con obligaciones de confianza como el mandato, la gestión, o la agencia (sin ninguna atribución de las facultades del dominio), o bien mediante propiedades revocables. En cambio, con las instituciones de inversión colectiva el fideicomitente pone, en lugar del propietario material, a la entidad gestora, a la que atribuye facultades sobresalientes de la propiedad. No se cede sólo la facultad de gestión de un patrimonio sino también una serie de atribuciones del derecho de propiedad formal o legal, con la misión de hacer llegar a otra persona (en la mayoría de los casos el propio fideicomitente) el producto de su administración. La consecuencia más importante es que los bienes transmitidos no llegan a formar parte ni se confunden con el patrimonio del fiduciario sino que es considerado patrimonio destinado a otra persona o determinado a una finalidad (hacerlo líquido para los beneficiarios), que le hace inmune a las reclamaciones de cualesquiera otros acreedores que no sean los propios de dicho patrimonio. De modo que los acreedores del fiduciario insolvente no podrían contar con ese capital aunque esté en posesión y figure como propietario.
Page 89
Sin duda, cuando se traspasan las facultades esenciales del dominio al fondo de inversión, es difícil determinar qué tipo de titularidad es la del fiduciario pero no es igual al dominio pleno, en tanto en cuanto aquellos bienes y derechos están condicionados por el encargo, pero tampoco es dominio pleno el del fideicomitente. Cuando el inversor entrega los bienes no se queda con una propiedad absoluta y exclusiva.
Frente a estas evidencias fiduciarias se presenta sin embargo la contradicción de que el concepto liberal, absoluto y unitario de la propiedad del Código Civil, sigue considerándose un principio general del Derecho103.Por tanto, el concepto tradicional de la propiedad por más que se entienda que presenta muchos inconvenientes y una posición muy poco funcional y ajena a la realidad de las cosas por impedir la división de la propiedad no se puede evitar.
En estas circunstancias la única solución posible para explicar la desmembración de las facultades de la propiedad que se vienen presentando actualmente con fondos como los de inversión colectiva será acudir a los derechos reales donde el fiduciario se obligue a devolver el resultado del encargo bien al fideicomitente o bien al beneficiario. Más honesto que recurrir a figuras simuladas, con doble efecto, ocultas o aparentes o de construir figuras fiduciarias extrañas a nuestro ordenamiento y sin base legal, es plan-tearse el reconocimiento del derecho real a la buena administración sobre un patrimonio, en el que la causa fiduciaria de cumplir un encargo o reservar unos bienes para una finalidad se presente abiertamente frente a todo el mundo. Por ejemplo negocios de constitución de fondos sin personalidad jurídica con ánimo de beneficiar a otras personas o reservar bienes para una actividad, o con ánimo de sacar rentabilidad, que en modo alguno pueden calificarse de anómalos o indirectos y que cumple una función social importante.
Page 90
Analizada la función del negocio fiduciario, la figura de los patrimonios afectos sin personalidad también acoge una titularidad fiduciaria construidos sobre la técnica germánica de no asignarles titular dominical y de esta forma dar posibilidad a que pueda prescindirse de la presencia de dos titularidades (propiedad fiduciaria y propiedad formal), en sistemas que sólo reconocen la propiedad material y unitaria como el nuestro.
No constituyen propiedad fiduciaria, sino que la mayoría se limitan a justificar situaciones jurídicas interinas o de protección de patrimonios donde se sustituyen las facultades del propietario de los bienes, vinculándolos a una actividad, al punto de que tras su constitución no puede seguir hablándose de un dominio perfecto . El legislador español permite en supuestos tasados constituir fondos sin personalidad que alcanzan la categoría de patrimonios separados del patrimonio personal del constituyente y del patrimonio personal del fiduciario o administrador en donde se incluyen: herencia, fideicomiso, fondos de pensiones, fondos de inversión, el patrimonio de los discapacitados, los fondos especiales de una fundación, la antigua dote, las reservas, la herencia aceptada a beneficio de inventario o con el beneficio de separación de bienes, el patrimonio común en un régimen económico de gananciales, el patrimonio en concurso, las cuestaciones y suscripciones públicas, el mandato post mortem, los herederos distributarios, las llamadas cláusulas de confianza, las cláusulas sub modo, herencia yacente, reservas hereditarias, herencia aceptada a beneficio de inventario).
CÁMARA LAPUENTE104 señala como características fundamentales que se han predicado de estos patrimonios autónomos destinados a un fin particular las siguientes:
a) Los bienes constituyen una universalidad jurídica, cuya unidad no proviene de una mera agregación de hecho, sino que es dada por el Derecho con base en su común destinación a un fin.
Page 91
b) La administración del patrimonio separado en los casos de unidad de sujeto corresponde a veces al titular del patrimonio general (así, la herencia en manos del fiduciario); otras veces corresponde a otra persona.
c) El principio de subrogación real tiene lugar respecto al patrimonio autónomo. Es así que los elementos del patrimonio autónomo pueden clasificarse en dos categorías: los que desde un principio, originariamente, pertenecen al patrimonio especial (en el caso presente, los asignados por el comitente), y los elementos que se derivan del desarrollo económico propio de ese patrimonio. En este sentido, los elementos pueden transformarse, aumentar o disminuir, sin que se destruya la unidad patrimonial. Su continuidad se garantiza con la aplicación de la subrogación real de los bienes.
d) El patrimonio separado se compone principalmente de derechos, pero puede también estar gravado con deudas; dada su independencia, es concebible también la responsabilidad del mismo frente a su sujeto (o a la inversa) o frente a otro patrimonio separado del mismo sujeto. De las deudas generadas por el cumplimiento de los fines asignados al patrimonio, tan sólo responderá éste; tendrá, por así decirlo, sus propios acreedores. Su titular o gestor mismo, puede tener créditos contra el patrimonio separado, por gastos anticipados, retribución, etc.
e) El patrimonio separado, deja de existir cuando desaparece su base jurídica. En el caso de la fiducia continuada, por defección de la confianza, imposibilidad de su cumplimiento o realización definitiva de los fines.
A dichos caracteres añado yo los siguientes:
-
No necesitan titular. Superada ya la fase de la teoría unitaria105, universal y de inherencia a una personalidad del patrimonio en la que se discutía el reconocimiento de patrimonios sin titular o derechos sin sujeto, o la posibilidad, en una misma persona, de ser titular de varios patrimonios sometidos a regímenes jurídicos distintos, nadie duda ya de la existencia y reconocimien-
Page 92
to jurídico de los patrimonios de destino o finalidad que no es necesario identificarlos con una persona física o jurídica106.
En algunos casos coexisten pero, en general, el destino no está al servicio de la personalidad. En palabras de BRINZ, el patrimonio de destino se caracteriza, precisamente, por ser un patrimonio sin sujeto e incompatible con él107.
Es el destino y no la persona lo que permite entender que los bienes no son nullius y, por tanto, aquél sustituye a ésta en el mantenimiento de su unidad. Es la licitud del destino la que permite su constitución108.
Como sabemos, muchos de esos patrimonios de destino o finalidad no es necesario identificarlos con una persona física o jurídica sino con un reconocimiento jurídico de la finalidad pretendida. Se trata de patrimonios que no pertenecen a un sujeto sino que carecen de dueño pero se encuentran adscritos al logro de una finalidad determinada y gozan de garantías jurídicas especiales. El hecho de que éstos últimos no pertenezcan a una persona no significa que no tengan derechos; los derechos existen pero no son de alguien, sino de algo, esto es, su titular es un patrimonio.
Tanto la «finalidad» como la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba