Terminología y clasificación
| Autor | Estrada Alonso, Eduardo |
| Páginas | 11-40 |
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En un examen del Derecho comparado donde sí se regula el dominio fiduciario, las clasificaciones que se pueden hacer de los fideicomisos o trust son abundantes y absolutamente flexibles pudiendo constituir todos cuantos permita la imaginación, bien atendiendo a su causa (onerosa, gratuita, neutra), a las facultades que se otorgan al fiduciario, al acto constitutivo, a la naturaleza de los bienes, a su finalidad (de garantía, administración, conservación y entrega, inversión, de distribución13, disposición), a la causa de su cesación, con efectos inter vivos o mortis causa, a su revocabilidad, en función de los sujetos y de quien puede ser beneficiario, etc. Y no es posible detenerse en el análisis de todos y cada uno de ellos, ni de las figuras mixtas, merecedoras de un profundo análisis que excede de los límites de este trabajo destinado a pulsar la intensidad fiduciaria en las relaciones jurídicas del ordenamiento español, sin perjuicio de que abordemos la exposición de las más importantes en el Derecho comparado. No obstante, desde una panorámica más general, conviene advertir que, incluso en el Derecho comparado, la práctica repele muchas veces la pureza en la clasificación, obligando a la consideración de fideicomisos mixtos, a partir de la combinación de las características señaladas singularmente14.
Por el contrario, si en el Derecho español no existe propiedad fiduciaria ni fideicomiso que suponga una transmisión de la propiedad al fiduciario, difícilmente podemos hacer en dicho ámbito una clasificación de estas figuras.
En los ordenamientos donde se regula el fideicomiso la figura se caracteriza por reunir cuatro características fundamentales como son: 1) La transmisión
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de la propiedad fiduciaria, 2) La existencia de un encargo, 3) La necesidad de que ese encargo se ejecute con el patrimonio que se transfiere, 4) El fondo que se constituye no adquiere personalidad jurídica.
En cambio, como la división de la propiedad en dos categorías (material y fiduciaria) en dos personas distintas no es realizable generalmente en nuestro ordenamiento, el análisis que se formula en esta obra lo hacemos desde las figuras que más se acercan a aquellos signos reuniendo sólo alguno de aquellos caracteres junto con la confianza. Desde los que congregan sólo tres (encargo y su ejecución con los bienes que se transfieren a otra persona sin constituir una entidad jurídica), sólo dos (encargo con transmisión de la propiedad) o finalmente las que sólo les queda como elemento simbólico, la confianza en una persona.
De este modo en España para denominar a una figura como fiduciaria nos basta con que esté predestinada a cumplir un encargo con unos bienes, o con que dé paso a constituir un fondo sin personalidad para cumplir un objetivo o con que resalte sobremanera su carácter intuitu personae en la persona del deudor. Cualquiera de estas características, incluso por separado, nos llevan a calificar una institución como fiduciaria, sin imaginar siquiera que su verdadera naturaleza es atribuir facultades de la propiedad a otra persona sin que el verdadero propietario pierda aquel derecho. Ni siquiera pensamos en la utilidad que pudiera tener para separar patrimonios.
Con estas salvedades, puede entenderse la amplitud con la que se utiliza el término fiduciario en el ordenamiento español para referirse a todas ellas, aunque no todas tienen los mismos efectos que se sobreentienden en otros ordenamientos. En la mayoría de los casos ni transmiten la propiedad, ni van a producir un patrimonio con responsabilidad independiente a la del fiduciario y fiduciante, sino que tan sólo acogen una encomienda sobre unos bienes por la confianza que mantiene el fiduciante hacia la persona del fiduciario. Desde esta perspectiva, a primera vista, el pseudo-fideicomiso sería una figura extremadamente abstracta y general que aglutinaría otras instituciones típicas de nuestro ordenamiento que se refieren a realidades muy diversas y difícilmente clasificables. Eso sí, en todas tercia como hilo enhebrador la confianza, aunque con desigual grado de intensidad. Y en este orden de cosas analizaré los patrimonios sin personalidad jurídica con funciones fiduciarias (destinados a cumplir una función de confianza), que no reciben en España dicha denominación sino que se alcan-
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zan con figuras imprecisas y conceptos indeterminados: llámese expectativas de derecho, patrimonios de destino o afectación (que no necesitan de una persona titular para producir efectos jurídicos), fondos, contrato complejo, actos de destinación, derechos subjetivos, patrimonios en administración, modos o cargas, condiciones resolutorias de control o pacto de reversión, etc.
Al no ser posible la transferencia al fiduciario de la propiedad fiduciaria de determinados bienes con un fin específico de forma oficial y pública, ni tener el término fiduciario el mismo sentido que en otros ordenamientos y, además, acoger sólo la confianza como hilo conductor de varias figuras , se hace imposible establecer un régimen común obligando a que su análisis se reduzca a su enumeración.
Tras un análisis de todas ellas, concluiremos que las que sólo tienen como elemento conductor la confianza son muchas. También son abundantes los negocios jurídicos que tienen como caracteres la entrega de un patrimonio a otra persona en propiedad plena, o con alguna de las facultades que pertenecen al propietario para administrar o para su uso y disfrute. Sin embargo los negocios que además congreguen el elemento característico de una encomienda cuya ejecución afecta directamente a los bienes no son tantos. En especial porque la vinculación de los bienes a un destino no es causa de los contratos y porque esta característica otorga a la figura unas facultades y obligaciones sobre los bienes que le dotan de cierto carácter real propio de los derechos sobre las cosas.
Esta conclusión se entronca con el segundo objetivo de este trabajo que será, a través de la constitución de un derecho real de fiducia, el de intentar alcanzar las importantes funciones que ha alcanzado hoy el fideicomiso o trust y que el ordenamiento español se encuentra limitado de lograrlas.
La función de confianza se presenta en infinidad de instituciones de nuestro ordenamiento bien como causa o bien como función justificadora o aunque sólo sea como Principio General del Derecho, lo cual impide que pueda ser calificada de ilícita. Como ya he apuntado son variopintas las instituciones que, aunque no constituyen transferencia de una propiedad fiduciaria que desdoble este derecho real, permiten diseñar la realización de un encargo con un patrimonio adscrito al mismo. Lo que varía es la forma en que el patrimonio se adscribe y de ahí la dificultad de establecer sobre ellos un régimen único y una terminología uniforme.
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Para realizar una clasificación en el ordenamiento español de las figuras fiduciarias es preciso realizar una valoración de la intensidad de la eficacia de la confianza.
Comenzando por el más leve, en un primer grado, podría incluso pender la duda de si, por sí misma, la confianza produce algún efecto jurídico o si, por el contrario, no supera el ámbito de las obligaciones morales.
Desde el punto de vista más apagado, la confianza estaría en las antípodas del Derecho. Se tiene o no se tiene en una persona, pero no se exige jurídicamente. Sólo en los casos en que la confianza se eleve a contenido de la prestación mediante pactos accesorios producirá efectos jurídicos, generando la eventual y debida responsabilidad.
Este posicionamiento complicaría la defensa de la confianza como justificación para ejercitar una acción que permitiese reclamar a quien confía en caso de frustración o insatisfacción del resultado querido, si no está inmersa en otra figura de las tipificadas legalmente.
Es perfectamente posible que un donante manifieste en el título su deseo de que el bien donado se aplique por el donatario a un determinado destino o finalidad pero como un anhelo que no se refuerza con ninguna específica sanción jurídica, sino que queda simplemente al albur de la esperanza que el donante deposita en el donatario. Se trataría de la mera expresión de un ruego del donante sin ninguna trascendencia jurídica, como un encargo que sólo vincula moralmente o en conciencia al donatario. En este caso, no se puede exigir judicialmente su cumplimiento por ninguna persona, ni, por supuesto, su incumplimiento afectaría a la vigencia de la donación. Se trataría de una relación fiduciaria consistente en un simple ruego sin sanción en caso de incumplimiento, pero no constituiría relación jurídica fiduciaria. De modo que si el destinatario de la confianza no cumpliere con las expectativas del sentimiento de quien en él confía, no puede exigirse jurídicamente.
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En un segundo grado mayor de intensidad jurídica se dirá que la confianza en las personas se requiere en toda relación jurídica y que es exigible en el ámbito de los principios generales del Derecho. Y así, está presente en muchos de estos principios que componen nuestras instituciones como la buena fe, el abuso del derecho, la subrogación real o el enriquecimiento sin causa.
En los orígenes del Derecho Romano el encargo del fideicomiso sucesorio se basaba exclusivamente en la buena fe del fiduciario, sin...
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