El fideicomiso mortis causa

AutorEstrada Alonso, Eduardo
Páginas115-148

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1. La sustitución fideicomisaria
A) Concepto

La sustitución fideicomisaria se trata del ejemplo más representativo de fideicomiso en nuestro ordenamiento jurídico en el sentido más amplio del término en cuanto supone el único reconocimiento de división de la propiedad que representa la propiedad fiduciaria. En la sustitución fideicomisaria se realiza una transmisión de la propiedad hecha de forma sucesiva con efectos de liberalidad sometida a un modo y a otros elementos accidentales del negocio (condiciones, términos).

El artículo 781 CC la define como "aquella en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia". Lo mismo debe decirse de la institución del legatario al disponer el artículo 789 que "todo lo dispuesto en este capítulo respecto a los herederos se entenderá también aplicable a los legatarios".

De nuestro Código Civil (art. 785), se deduce que el contenido posible de la sustitución fideicomisaria es el llamamiento sucesivo como herederos o legatarios de varias personas identificadas, dentro de los límites del segundo grado, y que, salvo el último, están obligadas a cumplir la obligación de conservación, adquiriendo la herencia o el legado con el gravamen de que, finalizado el término o cumplida la condición, hagan tránsito al fideicomisario de la herencia o legado fideicomitido.

Esto significa que el fiduciario es heredero y, por tanto, propietario fiduciario por sucesión y que la sustitución fideicomisaria consiste en la transmisión

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hereditaria acompañada de la carga, para el sucesor, de conservar los bienes transmitidos durante toda su vida, sin enajenarlos ni gravarlos, para entregarlos a otra persona que por mandato del disponente la sustituye. Sirve como medio para que el causante regule la transmisión durante varias generaciones134.

La figura en análisis, ha provocado no pocas controversias de interpretación derivadas de su naturaleza fiduciaria que desdobla la propiedad, su similitud con otras figuras y de los errores en su definición.

Para comenzar a clarificar la figura debemos resaltar que a quien se llama en segundo término, se le llama evitando el llamamiento de los herederos ab intestato quienes siempre están al acecho de que falle la sucesión testada, campo donde se desarrolla la sustitución fideicomisaria. Se trata de una obviedad que la distingue de otras figuras afines como las instituciones condicionales o a término.

El elemento esencial y distintivo de la sustitución fideicomisaria, como de todo negocio fiduciario, es el encargo de confianza, que en este caso consiste en la conservación y transmisión de los bienes y que hace al fiduciario y al fideicomisario titulares de una propiedad compartida.

Qué deba entenderse por conservación es lo que mayores dudas pueden causar en el instituto. Si por conservar entendemos almacenar, el fiduciario no puede hacer disposición alguna. Si por conservar entendemos mantener el valor el fiduciario puede tener alguna atribución en las facultades de disposición mediante el principio de subrogación que ha quedado expuesto.

La circunstancia de que esta fiducia se produzca en el seno de un negocio gratuito, mortis causa, favorece su desarrollo en un ordenamiento donde no se regula la propiedad fiduciaria, al no causar ninguna sospecha sobre las intenciones del fideicomitente de utilizarla para defraudar a sus acreedores.

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B) La naturaleza fiduciaria de la sustitución fideicomisaria

La naturaleza fiduciaria de la sustitución fideicomisaria se deriva de las siguientes características:

a) El encargo de confianza

Las sustituciones fideicomisarias se presentan como un tipo específico de institución modal, cuyo encargo consiste en conservar y transmitir a otro, convirtiéndola en la figura fiduciaria por excelencia de nuestro ordenamiento, por atribuir con el encargo una "propiedad-función", aunque limitada a producir efectos de liberalidad y no onerosos.

Si se ha planeado, por el causante, una sustitución, es porque quiere que el fiduciario conserve a favor del beneficiario y porque ha querido dar una secuencia y una consecuencia, a los bienes apoyándose en la confianza de alguien. Por tanto, debe quedar algo en qué sustituir.

Los problemas de interpretación sobre el encargo se presentan en los casos en que el testador no utiliza la denominación sustitución fideicomisaria o no ha impuesto la obligación terminante de conservar y entregar los bienes a un segundo heredero. En este caso, en aplicación del artículo 785-1º, podría concluirse que la sustitución no produce efecto. El precepto es bien preciso en su redacción135, pero la posibilidad de disponer en el fideicomiso de residuo impide esta interpretación.

La mayor confusión entre la sustitución fideicomisaria y otras instituciones viene de la mano de la interpretación del encargo. La doctrina y la jurisprudencia, en su mayoría, para dar respuesta a esta incógnita vienen a interpretar que para que se presuma el encargo de confianza basta que esté prevista una sustitución después del término o la condición con los contenidos recogidos en el artículo 785 CC, interpretado a contrario sensu.

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En consecuencia existirá sustitución fideicomisaria cuando se establezca un encargo terminante de conservar y transmitir o se utilice expresamente la denominación sustitución fideicomisaria o cuando esté prevista una sustitución sometida o no a un término o a una condición. En caso de no establecer término o condición ha de presumirse que la sustitución producirá efectos cuando fallezca el fiduciario.

La confusión con las instituciones condicionales y a término se produce por la desidia que el legislador español ha tenido frente a toda institución fiduciaria haciendo que la jurisprudencia se confunda debido a que el acontecimiento señalado por el testador, en la sustitución fideicomisaria, para que se produzca la sustitución, también será cualquier condición o un término136.

Lo que caracteriza, pues, a la sustitución fideicomisaria, no es solo la super-posición de distintas condiciones o términos que sólo los contiene a efectos de transmisión sino la división de la propiedad y el encargo de confianza al fiduciario y a favor de personas identificadas (evitando la sucesión intestada).

Las instituciones a término y condición propias (805 CC), se caracterizan por no haber encargo y no programar una sustitución a favor de otro en segundo lugar, lo que obliga a llamar a los herederos ab intestato. Aquí puede verse claramente la diferencia entre las instituciones condicionales, a término y modales sin sustitución, en las que la condición o el término supeditan la esencia de la institución a dichos elementos accidentales, mientras que en la sustitución fideicomisaria la condición o el término deberían condicionar la efica-

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cia pero no la esencia de la institución. Digo deberían porque, en función de lo que luego se dirá la sustitución condicional puede contrariar la esencia de la sustitución fideicomisaria impidiendo la adquisición del fideicomisario si no se cumple. Cuando se exige una obligación terminante significa que la sucesión ha de llegar al fideicomisario (art. 784 CC), por eso creo que la incertidumbre que proyecta cualquier condición a la que el legislador permite someter la eficacia de la institución, distorsiona la estructura de la sustitución fideicomisaria.

b) Contenido específico del encargo

Del artículo 785 CC se deriva que no cabe en la sustitución fideicomisaria cualquier tipo de fiducia con efectos mortis causa. El encargo debe consistir en conservar y transmitir a otro heredero. La fe y la confianza establecida en un encargo determinado, a favor y a cargo de personas identificadas, nombrando propietario al fiduciario pero impidiéndole que pueda disponer de los bienes, constituye el elemento esencial de la sustitución fideicomisaria.

Esta confianza se despierta en el testador por las cualidades del fiduciario y generan en él la convicción de encomendarle esa misión.

En la sustitución fideicomisaria puede darse la concurrencia de términos y condiciones pero siempre con efecto dilatorio. Llegado el término o cumplida la condición no se producen efectos resolutorios retroactivos sobre lo que haya realizado el fiduciario dentro de las facultades concedidas. Ahora bien los actos contrarios al encargo son nulos.

La carga no se entiende como condición, a no ser que el testador hubiese manifestado lo contrario. Pero siendo ese modo o carga de conservar y transmitir el elemento esencial, para el mayor efecto del fideicomiso, el incumplimiento generará una responsabilidad del fiduciario, la nulidad del acto y la entrega o el cumplimiento coactivo para que llegue siempre la sucesión al fideicomisario.

Se asemeja el modo de la sustitución a la servidumbre personal, precisamente por su carácter real de carga que debe ser cumplida por el fiduciario y, si defraudara el encargo (por ejemplo vendiendo el patrimonio hereditario a

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otras personas, en provecho propio), no es que haya de ser cumplida por el nuevo propietario, ni que deba responder el fiduciario, sino que es el bien el que responde, pudiendo rescindirse el contrato de venta, salvo en los supuestos de protección del tercero hipotecario en que se aplicará el principio de la subrogación real o la indemnización de daños y perjuicios.

La carga de conservar y transmitir limita el contenido económico del dominio del fiduciario y es precisamente esta construcción la que permite pensar en un derecho real fiduciario también inter vivos. El título de su constitución, en cuanto declara o transmite un derecho real, tiene efectos reales o al menos el encargo de la sustitución fideicomisaria viene a constituir una obligación propter rem...

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