SAP Murcia 292/2005, 7 de Octubre de 2005
| Ponente | FRANCISCO CARRILLO VINADER |
| ECLI | ES:APMU:2005:2526 |
| Número de Recurso | 265/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 292/2005 |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 1ª |
SENTENCIA NÚM. 292/2.005
ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
PRESIDENTE EN FUNCIONES
D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA
Dª. FRANCISCA ISABEL FERNÁNDEZ ZAPATA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a siete de octubre del año dos mil cinco.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de separación y divorcio número 572/04 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Tres de Murcia entre las partes, como actora inicial y ahora apelante adherida Dª. Filomena , representada por la Procuradora Sra. Barroso Hoya y defendida por el Letrado Sr. Gomariz Ródenas, y como demandado, actor reconvencional y ahora apelante principal D. Julián , representado por el Procurador Sr. Sevilla Flores y defendido por la Letrada Sra. Alcaraz Sánchez. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.
El Juzgado de instancia citado con fecha 13 de enero de 2.005 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por Dª. Filomena contra D. Julián , debo declara y declaro la separación de los cónyuges, condenando al demandado al pago de las costas causadas con su demanda reconvencional, estableciendo como medidas las siguientes: 1º.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente, pudieran haberse otorgado. Se declara disuelta la sociedad de gananciales, pendiente de liquidación. 2º.- Se atribuye a la esposa, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico junto con las plazas de garaje anexas. Todos los gastos corrientes así como el IBI serán a cargo de la demandada mientras ocupe el inmueble y plazas de garaje. La vivienda vacacional de Campoamor será disfrutada por los cónyuges en dos periodos: del 1º de enero al 31 de julio y del 1 de agosto al 31 de diciembre, eligiendo la esposa los años impares y el esposo los pares. Todos los gastos corrientes serán a cargo del que ocupare la vivienda durante el periodo en el que se generen. Los impuestos y arbitrios serán satisfechos por mitad. 3º.- Se establece en concepto de pensión compensatoria para la actora la cantidad de 3.000 euros, la cual será satisfecha por el marido entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, los doce meses del año, actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, enero de 2.006). Dicha cantidad se entiende debida desde la fecha de presentación de la demanda".
Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó recurso de apelación D. Julián , por discrepar de todos los pronunciamientos menos la disolución de la sociedad conyugal. Admitido a trámite lo interpuso, solicitando que se decretara el divorcio, que se rebajara y limitara temporalmente la pensión compensatoria, que se le atribuyera el uso de las plazas de garaje y que se condenase en costas a la contraparte.
Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo y, a la vez, impugnando la sentencia para que se elevase el importe de la pensión compensatoria y se fijasen litisexpensas y las medidas cautelares interesadas.
Del nuevo recurso se dio traslado a la otra parte, que se opuso al mismo.
Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Primera donde se registraron con el número 265/05 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 5 de septiembre de 2.005 se señaló el 27 del mismo mes y año para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.
En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
Se plantea por la Sra. Filomena demanda de separación matrimonial, interesando determinadas medidas provisionales y otras definitivas.
Al contestar su esposo, el Sr. Julián , reconviene, pidiendo el divorcio y determinadas medidas definitivas.
La sentencia de primera instancia decreta la separación de los esposos, denegando el divorcio, y fija determinadas medidas definitivas (pensión compensatoria a favor de la mujer de 3.000 € al mes, atribución a la misma de la vivienda familiar y reparto temporal entre los esposos del uso de la segunda residencia), imponiendo al actor reconvencional las costas de su demanda.
Por el Sr. Julián se plantea recurso de apelación contra dicha sentencia, por discrepar de la mayoría de sus pronunciamientos.
Al darse traslado del mismo a la otra parte, también la impugna, considerando que debía incrementarse el importe de la pensión compensatoria y fijarse otras medidas complementarias.
El apelante inicial se opone al nuevo recurso.
En esta segunda instancia la representación del Sr. Julián ha interesado la aplicación de la nueva Ley 15/2005 en orden a la disolución del vínculo, a lo que se ha opuesto la otra parte.
Vamos a examinar en primer lugar el motivo del recurso planteado por el Sr. Julián para que se decrete el divorcio, en vez de la separación matrimonial.
En su escrito de apelación sostenía que concurrían en el presente caso tanto el supuesto 3º como el 4º del art. 86 del Código civil , pues la esposa había consentido la separación durante más de dos años y también estaban realmente separados más de cinco años, según las pruebas practicadas, sin que los periodos intermedios de convivencia interrumpieran el plazo, conforme establecía el art. 87 del mismo Texto Legal .
Ante tal planteamiento había que rechazar que pudiera concurrir el supuesto del art. 86.3º, porque no había sido invocado en la demanda reconvencional, ni en la misma se recogían los hechos base para su aplicación, sin que sea admisible que se innoven los términos del debate en la segunda instancia, tal y como establece el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
En cuanto al transcurso de cinco años del cese efectivo de la convivencia conyugal, la única prueba de ello era, aparte de la declaración del esposo (la mujer afirmaba que se había ido en la Navidad de 1.999 por lo que al interponerse la demanda reconvencional en junio de 2.004 aún no habían transcurrido ese plazo), un certificado impreciso de la comunidad de propietarios donde habitaba (folio 287), pues el administrador de la misma afirmaba que según le habían dicho los vecinos llevaba allí viviendo "entre cuatroy cinco años". Finalmente, se aportaba como prueba una carta de los Letrados de la esposa dirigida a la nueva dirección del marido con fecha 4 de noviembre de 1.998 (folio 288), pero no se ha traído a su expedidor para...
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