ATS 110/2016, 21 de Enero de 2016

Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 1050/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 166/2006 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería, se dictó sentencia de fecha 24 de marzo de 2015 , en la que se condenó "a Faustino , como autor de un delito societario con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de 1/3 de las costas procesales incluidas las de la acusación particular; debiendo indemnizar a los querellantes por su cuota societaria en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia, más intereses legales.

Asimismo, debemos absolverle de los delitos de apropiación indebida y estafa de que venía siendo acusado, declarando de oficio 2/3 de las costas." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Faustino , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Elena Yustos Capilla. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 2) Quebrantamiento de forma del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación indebida de prueba. 3) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. 4) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 5) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 6) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 7) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Se ha dado traslado a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, a los efectos de la procedencia de la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

A) Se alega en el primer motivo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución .

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". El recurrente ha sido condenado por la realización de diversos actos de disposición sobre los bienes que tenía una sociedad en la que era presidente y administrador, en perjuicio de sus otras dos socias.

Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Documental consistente en la declaración del IVA del año 2003 que acredita que la empresa durante el año 2003 presentaba una buena situación financiera con un volumen de negocio de 845.000 euros, e IVA declarado de 135.000 euros. 2) Declaración de la interventora de la sociedad y socia, Lucía , con firma mancomunada, que comprobó tras su baja por enfermedad, que se estaban haciendo pago de cantidades de dinero por el acusado sin reflejo contable. Durante los años 2003 y 2004 no consta que se presentaran cuentas por la sociedad en el Registro Mercantil. 3) No consta que el dinero obtenido con las ventas de maquinaria y bienes, y el cobro de pagarés realizadas por el acusado, se hubiera reinvertido en la sociedad. Ni tampoco consta la celebración de Juntas de accionistas que eran necesarias para proceder a la venta de los activos sociales; es más, la empresa cerró en el año 2004 tras resolverse el arrendamiento de la nave donde estaba ubicada. 4) El recurrente reconoce haber efectuado tales ventas (folio 160) y los testigos que declararon en el juicio admiten tales compras y adquisiciones de bienes de la empresa, según consta en la prueba documental.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente dispuso de los bienes de la sociedad que administraba en perjuicio de sus socios. No existe en las actuaciones prueba documental fehaciente que demuestre que el destino del dinero, obtenido por el recurrente por la venta de bienes y cobro de derechos, se hubiera dirigido hacia la sociedad. El recurrente gestionaba la misma, y por ello tenía capacidad para realizar tales disposiciones y cobros, sin que exista prueba documental contable que justifique su necesidad, por consiguiente resulta lógico considerar que tales conductas le beneficiaron a él personal y directamente, tal y como declara la sentencia, en perjuicio de la sociedad, que tuvo que cerrar.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en el segundo motivo quebrantamiento de forma del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación indebida de prueba.

2. La STS 24-9-2004 recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta materia de la siguiente manera: "Como hemos declarado, entre otras en Sentencia 924/2003, de 23 de junio , la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental, dentro del artículo 24.2 de la Constitución , cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: precisa que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión."

3. El recurrente se queja de la inadmisión de la prueba pericial psicológica que debía de haberse practicado sobre su persona, a los efectos de demostrar la situación anímica desfavorable que tenía al tiempo de los hechos.

La prueba propuesta no era necesaria para resolver la cuestión fáctica y jurídica debatida en el juicio. El "estado anímico" del recurrente no determinaría una disminución de su responsabilidad criminal por los hechos cometidos. No constan antecedentes psiquiátricos previos que hagan suponer una disminución de sus facultades psíquicas. Así mismo, la conducta del recurrente se desplegó de forma continuada y durante un tiempo, no de manera puntual, lo que determina un conocimiento sobre las distintas acciones complejas que realizaba tales como la venta de maquinaria o el cobro de letras.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en el tercer motivo la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

2. La Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional - cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999 -, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo - cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.

3. Tras la declaración de la querellante Zaira , la parte recurrente solicitó su permanencia en la Sala. El Tribunal no accedió a esta petición, si bien, indicó a la testigo que no podía comunicarse con los demás testigos. Ahora bien, no consta en el acta del juicio que existiera comunicación entre los testigos ni que existiera un acuerdo de todos ellos para declarar "lo mismo", según afirma el recurrente. Es decir, parte de un hecho hipotético, no de un hecho constatado que haya afectado a su derecho de defensa, causando indefensión.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en el cuarto motivo la infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Como sostiene la jurisprudencia de esta Sala los documentos sobre los que se sitúa el error del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben ser literosuficientes, es decir, "deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acrediten de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan" ( STS 263/2006 de 28-2 ).

   La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3-4-2002 , 25-5-1999 , entre otras muchas).

3. El recurrente considera que el Tribunal de instancia ha errado al valorar incorrectamente las siguientes pruebas: el libro de inscripciones del Registro de Cooperativas Andaluzas, la certificación de la Consejería de Economía sobre la falta de depósito de las cuentas en los años 2003 y 2004, los estatutos sociales, el acta notarial de pagarés al portador en los que figura la firma de Lucía con "la firma imitada del Presidente", informe pericial caligráfico que señala que las firmas que figuran en la copia matriz de los pagarés no corresponden a la firma del acusado, auto ejecutivo en el juicio cambiario, informe pericial contable (folios 333-334) en el que no puede determinarse el perjuicio para las socias.

   La prueba documental que debe sustentar este motivo debe ser literosuficiente. A este respecto, ni el libro de inscripciones y la certificación de la Consejería, ni los estatutos sociales, demuestran por sí solos que el recurrente gestionara debidamente la sociedad, y realizara un control contable de su actividad. La "firma imitada del Presidente" a que se hace referencia no consta probada, siendo una manifestación del mismo. El acta de un juicio cambiario civil no altera lo señalado en un proceso penal y la actuación delictiva del recurrente, constando pruebas de cargo que han sido enunciadas en el razonamiento jurídico primero de esta resolución. Respecto a los informes periciales, hay que precisar que no excluyen que el recurrente vendiera bienes de la sociedad y fuera el que recibiera el dinero por tales ventas, conforme a lo expuesto en el razonamiento jurídico primero de esta resolución. Las declaraciones de los querellantes, los testigos y la prueba documental demuestran tales enajenaciones sin beneficio social alguno. El Tribunal de instancia no se separa de tales conclusiones periciales, por cuanto no evidencian por sí solas un comportamiento debido de un administrador que gestiona en interés de la sociedad.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en el quinto motivo la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 295 del Código Penal .

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   La jurisprudencia considera que concurre el tipo penal del art. 295 del Código Penal cuando concurren los siguientes elementos:

1. Sujeto activo ha de ser el administrador de hecho o de derecho o el socio de cualquier sociedad constituida o en formación: delito especial propio.

2. Este sujeto activo ha de actuar con abuso de las funciones propias de ese cargo de administrador o socio, esto en el ejercicio de esa administración o cargo social del que abusa defraudando.

3. Ha de hacerlo en beneficio propio o de tercero.

4. La conducta punible ha de consistir en disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad o en contraer obligaciones a cargo de esta, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren ( STS 864/08 ).

3. De conformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia. El recurrente va analizando los hechos probados y cuestionando las pruebas que los van configurando. Ahora bien, ello no es posible conforme al cauce casacional elegido que obliga a comprobar la subsunción acordada.

   En este caso concurren los elementos del delito societario del art. 295 del Código Penal :

1. Sujeto activo es el administrador y presidente de una sociedad cooperativa.

2. Este sujeto activo ha de actuar con abuso de las funciones propias de ese cargo. El recurrente tenía facultades de disposición sobre los bienes sociales y facultades de cobro de derechos provenientes de la actuación social.

3. El recurrente actuó en beneficio propio o de tercero, y así se declara probado que en beneficio propio se apropió de dinero haciendo efectivos pagarés y procediendo a la venta de maquinaria de la sociedad, además consta en los hechos que efectuó cargos propios con dinero social.

4. Por consiguiente, el recurrente dispuso fraudulentamente de los bienes de la sociedad en perjuicio de los socios y de la propia empresa, que tuvo que cerrar.

   La reforma del Código Penal introducida por la Ley Orgánica 1/2015 ha supuesto la supresión del art. 295 del Código Penal . El recurrente considera que la conducta expresada en los hechos ha sido despenalizada y por ello debe procederse a su absolución. Como se indica en la Exposición de motivos de la reforma en relación con el delito societario y de administración desleal, las modificaciones legales obedecen a dar mayor claridad a dichos tipos penales. De esta manera corresponde determinar si la conducta expresada en los hechos probados es ahora subsumible en alguno de los tipos penales vigentes en la actualidad. Así, el actual art. 252 del Código Penal dispone lo siguiente: "Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado". De esta manera en los hechos probados se puede apreciar cómo el recurrente tenía facultades de administración sobre la cooperativa ya que era su administrador designado por la sociedad, teniendo capacidad para cobrar y disponer sobre los bienes sociales. El recurrente se excedió en el ejercicio de las mismas, por cuanto en beneficio propio se hizo con el dinero proveniente de la venta de la maquinaria de la sociedad e hizo cargos personales con dinero societario. Ello causó perjuicio al patrimonio que administraba y consecuentemente a los socios. Por consiguiente, la conducta expresada en los hechos probados no ha sido despenalizada, sino que es objeto de sanción en el art. 252 del Código Penal vigente.

   Respecto a la penalidad impuesta al recurrente, un año y seis meses de prisión por el derogado art. 295 del Código Penal , ésta no supera a la prevista en el art. 249 del Código Penal actual y que correspondería conforme al art. 252 antes señalado; esto es, la pena a imponer comprendería un mínimo de seis meses y un máximo de tres años, que al apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas, ha sido impuesta en su mitad inferior. La pena acordada no supera la pena legalmente prevista para el art. 252 del Código Penal y se considera proporcional a la gravedad del hecho y circunstancias del culpable tal y como se explicó en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, que valora la elevada cuantía de la disposición patrimonial efectuada por el recurrente y su conducta reiterada, a la hora de justificar la sanción impuesta.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en el sexto motivo la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no considerar la atenuante de dilaciones indebidas con el carecer de muy cualificada.

2. Esta Sala ha reiterado el criterio (Cfr STS 9-6-2011, nº 531/2011 ) de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, lo que se traduciría en el caso de la atenuante que venimos analizando en un plus que ponga de manifiesto una realidad singular y extraordinaria en la duración del procedimiento.

3. En el caso presente, la sentencia considera aplicable la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal . El Tribunal de instancia reconoce que han existido paralizaciones de la causa (desde el 19-9-2006 al 7-2-2007 y desde 23-6-2008- fecha en la que al querellado se le requiere para que aporte la contabilidad- al 22-11-2010). Pero también expone los motivos por los que el proceso judicial ha sido tan dilatado; esto es, las gestiones de búsqueda del acusado y los testigos, los requerimientos para aportar la contabilidad, necesarios para la realización de una prueba pericial contable posterior. Es decir, los retrasos apreciados justifican un atenuación de la responsabilidad penal del acusado, tal y como ha sido apreciada por el Tribunal de instancia, pero no permiten la consideración de una singular y extraordinaria duración del proceso, especialmente en atención a la conducta del propio recurrente y la complejidad de la causa. Estos extremos justifican la atenuación de la responsabilidad acordada, pero no la consideración como atenuante muy cualificada.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en el séptimo motivo la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 131 del Código Penal .

2. La jurisprudencia de esta Sala sobre la prescripción y la interrupción del plazo se confirma en la sentencia de 6-11-2003 dónde declara una doctrina consolidada de esta Sala (SS 25 enero y 20 abril 1990 , 27 enero y 20 noviembre 1991 , 5 junio 1992 , 318/1995 de 3 marzo o 481/1996 de 21 mayo, entre otras), estima que, una vez iniciado el procedimiento, para el cómputo del término de prescripción por paralización del mismo habrá de estarse al titulo de imputación.

3. La querella se presentó en el año 2005, por lo que procede la aplicación de la redacción del art. 131 del Código Penal anterior a la reforma del año 2010. Se menciona que el delito debía haber sido considerado como prescrito dado el tiempo en que se cometieron los hechos. El delito societario imputado podría llevar aparejada la pena de hasta cuatro años de prisión, por lo que el periodo de prescripción es de cinco años. Los hechos sucedieron entre el año 2003 y 2004, por lo que la interposición de la querella ha suspendido el periodo de prescripción. Las actuaciones judiciales no permanecieron paralizadas más de cinco años conforme a lo expuesto en el razonamiento jurídico anterior. Por consiguiente no existe prescripción, porque no consta una paralización de la causa superior a cinco años.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

3. PARTE DISPOSITIVA