STS, 5 de Julio de 2007
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala quinta, (Militar) |
| Fecha | 05 Julio 2007 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil siete.
Visto el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 204/15/06 de los que ante esta Sala penden, interpuesto por el cabo, D. Felipe, representado y defendido por el Letrado D. Antonio Suárez-Valdés González, contra la resolución del Sr. Ministro de Defensa por la que se acordó la separación del servicio del recurrente y contra la confirmatoria de ésta en reposición, habiendo sido parte el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, han concurrido a dictar sentencia los Excmos. Sres. referenciados en el margen superior,, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL JUANES PECESquien expresa el parecer de la Sala en base a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho.
Que, con fecha 11 de noviembre de 2.004, por el General Jefe del Mando de Canarias, se dió orden de proceder contra el cabo D. Felipe, por la presunta comisión de una falta muy grave de "embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", prevista en el art. 17.3º de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, incoándose expediente disciplinario nº NUM000 .
Previos los correspondientes trámites del expediente disciplinario, se puso fin al mismo por resolución del Sr. Ministro de Defensa de fecha 29 de julio de 2.005, en cuya virtud se acordó imponer al referido Cabo, la sanción de SEPARACIÓN DEL SERVICIO, como autor de una falta muy grave de "embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", prevista en el art. 17,3º de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, siendo dicha sanción confirmada en reposición por la correspondiente resolución de fecha 24 de noviembre del mismo año.
El sancionado, por medio de escrito que tuvo su entrada en el Registro General de este Tribunal con fecha 8 de febrero de 2.006, interpuso ante esta Sala Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario contra las referidas resoluciones del Excmo. Sr. Ministro de Defensa.
Solicitado el Ministerio de Defensa el indicado Expediente Gubernativo y recibido el mismo, se admitió a trámite el recurso interpuesto, confiriéndose a la parte actora traslado para que en plazo de quince días dedujera la oportuna demanda, trámite que efectuó mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 25 de abril de 2.006.
Que, por la representación procesal del recurrente, se formalizó demanda en tiempo y forma, suplicando en dicho escrito que se declarase nula o subsidiariamente anular la resolución objeto de recurso, procediéndose a la indemnización al recurrente de los daños y perjuicios causados a su persona.
Por otrosí, se solicitaba por el demandante el recibimiento del recurso a prueba, señalando los puntos de hecho sobre los que la misma habría de versar.
Admitida a trámite la anterior demanda, junto con el expediente gubernativo se dió traslado al Abogado del Estado, quien dentro del plazo legal de quince días presentó escrito de contestación, suplicando se declarasen ajustadas a Derecho por esta Sala las resoluciones recurridas y no interesando la práctica de diligencia de prueba alguna.
Por auto de fecha 20 de septiembre de 2.006, esta Sala acordó el recibimiento del recurso a prueba, por plazo de veinte días comunes a las partes para proponer y practicar, ordenando la formación del correspondiente ramo, con el resultado que obra en las actuaciones a las que nos remitimos.
Declarado concluso el período de prueba, y no considerándose necesaria la celebración de vista, se confirió a las partes el plazo común de diez días a los efectos previstos en el art. 489 de la Ley Procesal Militar .
Evacuado el trámite anteriormente mencionado, se declaró concluso el presente rollo, señalándose por providencia de fecha 20 de junio de 2.007, el día 3 de julio del mismo año a las 11:00 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, lo que así se hizo con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
El estudio del recurso contencioso disciplinario formulado por el recurrente, alejado de la más mínima técnica procesal, pues ni siquiera se cita el o los preceptos infringidos, patentiza que el mismo se nuclea en torno a tres ideas: a) vulneración del principio de presunción de inocencia pues según el recurrente no se ha acreditado que las analíticas practicadas en la persona del impugnante (que reconoce fueron positivas) se debieron a consumo directo del sancionado sino a causas indirectas. b) Nulidad del consentimiento prestado al haberse hecho mediante engaño y presiones extremas. c) Infracción del principio de tipicidad al no constituir la conducta del recurrente infracción disciplinaria, pues no se especifican los hechos individuales, que en su caso justificarían la habitualidad sin la cual no se cumplen las exigencias del tipo apreciado.
Por último, ya se alega vulneración del principio de proporcionalidad pues a juicio del recurrente la sanción es a todas luces desproporcionada pues se ha aplicado la sanción más grave entre las varias posibles sin tener en cuenta la clase de droga consumida equiparando a estos efectos las drogas blancas, como es el cannabis, a la cocaína y demás clases de drogas mucho más dañinas para la salud, ni la conducta del sancionado calificada por sus mandos en algún caso como ejemplar. En definitiva no se ha procedido a individualizar la conducta del encartado acudiéndose para fundamentar la sanción a conceptos estereotipados o simplemente genéricos, insuficientes a los efectos reseñados.
Así centrados los motivos del recurso iniciaremos su análisis por el primero de ellos, referido a la hipotética vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
El recurrente sitúa dicha vulneración en la falta de acreditación del consumo directo. Tal motivo debe desestimarse entre otras razones porque el informe pericial obrante al folio 174 de las actuaciones es concluyente al señalar que: en ningún caso la presencia de restos de sustancias y con los niveles detectados puede suponerse que es debido a la permanencia en lugares donde se hubiese consumido anteriormente este tipo de sustancias.
Por otra parte, el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en los términos señalados ha sido acreditado en el expediente en base a los resultados positivos de las analíticas efectuadas a través de muestras de orina, así como especialmente, a la propia declaración del recurrente quien reconoce la realidad de todos los consumos detectados en las analíticas practicadas; manifestación ésta que de acuerdo con la doctrina de esta Sala (por todas STS Sala V 23 de Mayo de 2.001 ) constituye prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, de ahí que el motivo deba desestimarse.
Se alega asimismo la nulidad del consentimiento prestado por el sancionado al concurrir un vicio del consentimiento: error e intimidación. A los efectos de invalidar el consentimiento del recurrente no basta con meras afirmaciones retóricas sino que han de corroborarse mediante pruebas directas. De conformidad con la doctrina civil los vicios de consentimiento constituyen un supuesto de anulabilidad no de nulidad, de ahí que la carga de la prueba corresponde a quien impugne un acto en principio válido. Pues bien ninguna prueba se ha hecho al respecto por lo que el consentimiento realizado en su día por el impugnante ha de considerarse válido y por lo tanto eficaz en relación a las corrección de las pruebas analíticas efectuadas. Sentado que las pruebas practicadas fueron válidas y descartada por tanto la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia, nos resta por determinar si la conducta del encartado constituye o no la falta muy grave prevista y sancionada en el artículo 17, párrafo 3 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil . Antes de entrar a conocer de este extremo resulta a todas luces necesario hacer una serie de precisiones normativas y jurisprudenciales sobre la falta apreciada.
Para poder estimar la falta prevista en el artículo 17, párrafo 3º se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas cualidad que desde luego presenta el cannabis. b) Hacerlo con habitualidad, entendiéndose según su concepción estricta o definición legal expresamente contenida en el segundo inciso del propio art. 17.3 que existirá habitualidad cuando se tuviera constancia de tres o más episodios de consumo de las sustancias referidas en un período no superior a dos años, que habrá de contarse de fecha a fecha.
Hemos dicho igualmente entre otras en nuestra sentencia de 24 de febrero de 2.003 lo siguiente: conviene señalar que la mencionada falta muy grave constituye un ilícito disciplinario cuyo enunciado comprende, como elemento del tipo, la habitualidad, según ha quedado expresado, y la propia ley se ha encargado de precisar ese concepto estableciendo que se entenderá que existe habitualidad cuando se tuviese, por cualquier medio, constancia de dos o más episodios de consumo de las sustancias a las que nos acabamos de referir. El sentido, ciertamente riguroso, de esta precisión legal, que dota al precepto de la certeza y taxatividad que son consecuencia del principio de legalidad reconocido en el artículo 25 de la Constitución, ha de tener su reflejo, en cada caso, en la exigencia de la prueba de los hechos concretos y determinados que constituyan esos, al menos, dos episodios de consumo de drogas o estupefacientes para que pueda entenderse desvirtuada la presunción de inocencia que a todos ampara, porque establecido de manera inexcusable el principio de culpabilidad como base del ejercicio del "ius puniendi" del Estado y descartado radicalmente un posible derecho sancionador "de autor" que conminara las sanciones en atención a la personalidad del encartado, sólo la prueba de esos hechos perfectamente especificados puede dar fundamento fáctico a la apreciación de la falta muy grave que se describe en el precepto aplicado. La ineludible necesidad de que tales episodios estén constituidos por hechos determinados y concretos ha sido reconocida por esta Sala en numerosas ocasiones, con referencia a todas aquellas faltas en que la descripción típica comprende conceptos que han de ser individualizados para que respondan debidamente a esa exigencia de certeza y taxatividad a que nos referimos (Sentencias de esta Sala de 20 de Marzo de 1997, 23 de Abril de 1997, 14 de Septiembre de 1998, 7 de Marzo de 2000, 17 de Octubre de 2000 y 19 de Febrero de 2002, entre otras, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en Ss. 65/1986, 14/1988, 150/1991 y 270/1994 .
A la luz de la anterior Doctrina, resulta claro que el sancionado ha cometido la falta apreciada en razón a que:
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Está acreditado que consumió cannabis al menos en tres ocasiones en un período de dos años. Los análisis efectuados así lo ponen de manifiesto. Análisis que por otra parte han sido corroborados por el propio recurrente careciendo de la más mínima apoyatura fáctica la afirmación de que dichos análisis en concreto los reseñados con los números 28356 y 25776, no pueden ser valorados por defectos formales. Dichos defectos de existir no privan de eficacia probatoria a los mencionados análisis y ello porque respecto a la muestra número 28356 el informe del responsable del Laboratorio de Drogas del Centro Militar de Farmacia de Madrid es concluyente al respecto al señalar que: los análisis de muestras en el Laboratorio de referencia han sido efectuados por cromatografía de gases y espectometría de masas, no obstante se añade que de la muestra 28356 no se dispone del cromatograma por haberse perdido los archivo del año 2.003. En definitiva el análisis se hizo con cromatografía aunque no se disponga del mismo por haberse perdido. En cuanto a la muestra número 25270 la falta de la firma ha sido suplida por la declaración del recurrente que a preguntas del instructor reconocía haber sido objeto de varios análisis todos ellos positivos.
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Está igualmente probado que de forma concreta y determinada el recurrente ha consumido en unas tres ocasiones en un plazo de dos años cannabis, concurriendo pues el elemento de habitualidad exigido por el tipo disciplinario en cuestión en los términos señalados por esta Sala entre otras en nuestra sentencia de 19 de febrero de 2.002 .
De cuanto antecede resulta evidente que los hechos descritos son constitutivos de la falta prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil al concurrir todos y cada uno de los requisitos que conforman dicho tipo disciplinario.
En último término argumenta el recurrente que con la imposición de la sanción de separación del servicio se quiebra el principio de proporcionalidad al no haber tenido en cuenta la clase de droga consumida y las circunstancias personales concurrentes en el expedientado, no habiendo por tanto efectuado una verdadera individualización.
Es doctrina de esta Sala que es al Legislador a quien compete exclusivamente el juicio de proporcionalidad al establecer las sanciones aplicables a los tipos disciplinarios. Corresponde luego a la Administración Militar, en el ámbito disciplinario de las Fuerzas Armadas, corregir la infracción apreciada, imponiendo en cada caso de entre las sanciones posibles la más adecuada a la conducta infractora concreta y a las circunstancias que concurran en los autores y a las que afecten o puedan afectar al interés del servicio, efectuando así la individualización que exige el art. 6 de su Ley Orgánica de Régimen Disciplinario ; adecuación que los órganos jurisdiccionales pueden verificar, a instancia de la parte recurrente.
En el presente caso, y según se refleja en la resolución sancionadora, la Autoridad disciplinaria ha considerado como sanción más adecuada a imponer la de separación del servicio, justificando su elección en la "conducta antidisciplinaria del encartado objetivamente considerada y habida cuenta de la grave transgresión de la obligación de ejemplaridad que a todo militar impone, entre otros, el art. 42 de las Reales Ordenanzas", recordándose que los bienes jurídicos protegidos en el tipo disciplinario son el interés y la integridad del servicio, cuya prestación debe hacerse en plenitud de condiciones físicas y psicofísicas, lo que exige evitar el riesgo que supone el consumo reiterado de drogas y extremar el cuidado para que quienes permanezcan en las Fuerzas Armadas puedan mantener en todo momento un equilibrio mental emocional, aduciéndose también el desprestigio que se ocasiona a la Institución con dichos comportamientos.
Pues bien, respecto de la infracción disciplinaria aquí apreciada, las previsiones sancionadoras ofrecen junto a la de separación del servicio, como la más grave y extraordinaria de las correcciones e irreversible en sus efectos, las sanciones de pérdida de puestos en el escalafón y suspensión de empleo por tiempo de duración variable hasta el máximo de un año. En este sentido, y sin perjuicio de que las razones que se expresan para justificar la sanción elegida han de considerarse apropiadas, vienen éstas sin embargo referidas únicamente a la conducta objetivamente considerada en la descripción típica de la infracción y no a la específica conducta que la Autoridad disciplinaria sanciona, sin explicar el porqué de aplicar la más grave de las que contempla la norma y las circunstancias que en este caso concurren en orden a la individualización -legalmente requerida- de la sanción.
En consecuencia de lo expuesto, y habida cuenta de los informes favorables emitidos por sus mandos en el expediente y en sede judicial, así como la droga consumida que, sin dejar de ser tal, no está considerada -a los efectos previstos en el artículo 368 del Código Penal - entre las sustancias o productos que causan grave daño a la salud, la Sala ponderando tales circunstancias, conceptúa como más ajustado al caso, en términos de individualización de la sanción, sustituir la de separación del servicio impuesta por la Autoridad sancionadora por la de suspensión de empleo en su máxima duración de un año, sin que proceda en este momento pronunciarse sobre los efectos administrativos y económicos que tal estimación particular pueda llegar a producir.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
QUE DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTE el presente Recurso Contencioso- Disciplinario Militar ordinario nº 204/15/06, interpuesto por el cabo D. Felipe, representado y defendido por el Letrado D. Antonio Suárez-Valdés González, contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 24 de noviembre de
2.005, en el expediente gubernativo número NUM000, confirmada por dicha Autoridad por resolución de fecha 29 de julio de 2.005, que desestimó el Recurso de Reposición interpuesto frente a aquéllas, y por la que se le impuso al recurrente la sanción disciplinaria de Separación del Servicio, como autor responsable de la falta muy grave prevista en el artículo 17.3 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistentes en "Embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", confirmando las expresadas Resoluciones ministeriales, excepto en el extremo concerniente a la sanción impuesta de separación del servicio, que se sustituye por la de suspensión de empleo por el período de un año, con los efectos económicos y de todo tipo que se deriven de dicha sanción.
Declaramos de oficio las costas derivadas del presente recurso.
Notifíquese la presente resolución en legal forma.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Juanes Peces, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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