STS, 23 de Mayo de 2001

Con fecha 23 de julio de 1998 el Director General de la Guardia Civil ordenó la incoación del Expediente Gubernativo nº 120/98 contra el Guardia Civil Don Pedro Jesús por estimarse que pudiera haber incurrido en la falta muy grave prevista en el nº 8 del artº 9 de la Ley Orgánica 11/1991 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil bajo el concepto de consumir drogas tóxicas, estupefacientes u otras similares con habitualidad".

Instruído el Expediente Gubernativo nº 120/98 con arreglo a lo dispuesto en los Capítulos I y IV de la citada Ley Orgánica, el mismo finalizó con la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 11 de mayo de 2000 acordando imponer al encartado la sanción disciplinaria de suspensión de empleo por un año como autor de una falta muy grave del artº 9, nº 8 de la Ley Orgánica 11/1991, consistente en consumir drogas tóxicas, estupefacientes u otras sustancias similares con habitualidad.

En dicha resolución sancionadora se expresa que:

"Queda suficientemente probado en el Expediente que sobre las 13,00 del día 27 de mayo de 1998, Agentes de la Policía Local de Málaga se personaron en las dependencias del Grupo de Investigación Fiscal y Antidrogas (GIFA) de la Comandancia de la Guardia Civil de dicha Capital, presentando en calidad de detenido a una persona indocumentada que manifestaba ser miembro del Cuerpo y que, identificado, resultó ser el Guardia Civil D. Pedro Jesús , destinado en Puesto de Ondárroa, perteneciente a la Comandancia de Vizcaya.

Según comparecencia testifical de los referidos Agentes de la Policia Local, cuando se encontraban realizando un control rutinario sobre ciclomotores en el casco urbano de Málaga, procedieron a dar el "alto" al citado Guardia Civil, que en ese momento conducía un ciclomotor sin llevar puesto el casco de seguridad obligatorio, y haciendo caso omiso a la señal de los Agentes, hizo una maniobra de evasión y emprendió la huida siendo interceptado posteriormente tras una persecución, y al proceder a su identificación, el Guardia Pedro Jesús manifestó no estar en posesión de su documentación, si bien dijo pertenecer a la Guardia Civil. Ante esta afirmación, los Agentes de la Policia Local decidieron trasladarlo a las dependencias de la Comandancia de la Guardia Civil de Málaga para su identificación, si bien le requirieron para que extrajera y mostrara todos los objetos que portaba encima, sacando del pantalón que vestía un paquete de tabaco en cuyo interior se encontraban al menos 30 trozos de una sustancia que parecía resina de hachís y 8.000 pesetas en metálico, motivo por el que procedieron a su detención, dándole lectura del artículo 520 de la LECr, y requerido por los citados Agentes para que dijera el origen de tal sustancia, manifestó que "se lo había quitado a un individuo".

A consecuencia de estos hechos, el GIFA, instruyó Diligencias Policiales número 25/98 (folios 42 al 59) por supuesto delito contra la salud pública y, en presencia del Letrado de Oficio, el Guardia Pedro Jesús manifestó ante el Instructor y Secretario de las Diligencias que encontrándose disfrutando permiso ordinario concedido por la Superioridad y dado que es consumidor esporádico de cannabis, había decidido adquirir esa cantidad de hachís para llevárselo a su destino, ya que su ética profesional le impide adquirirlo en la demarcación donde realiza su cometido. Igualmente negó las afirmaciones de los policías locales en el sentido de no haberles comentado que la sustancia se la había quitado a otra personal (sic).

Realizadas las correspondientes pruebas a los reactivos drogatess, dicha sustancia resultó negativa al tetrahidrocannabitol, aunque por su naturaleza, olor y características podría tratarse de resina de hachís (folio 51). No consta en las actuaciones el resultado de los análisis llevados a cabo por la Dirección de Sanidad de Málaga".

Las referidas Diligencias Policiales número 25/98 fueron entregadas en el Juzgado de Instrucción número 2 de Málaga, quién instruyó Diligencias Previas número 3850/98-Z, en las que recayó Auto de Sobreseimiento Provisional de fecha 09.09.98 (folios 39 y 40), al no aparecer debidamente justificada la perpetración del delito contra la salud pública que motivó su incoación".

Hechos que esta Sala considera igualmente probados.

Contra tal resolución interpuso el interesado recurso de reposición ante el Excmo. Sr. Ministro de Defensa que fue desestimado con fecha 15 de septiembre de 2000, cuya desestimación le fue notificada el día 13 de octubre de 2000.

El sancionado, por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 22 de noviembre de 2000 interpuso ante esta Sala recurso contencioso disciplinario militar ordinario contra las citadas resoluciones del Excmo. Sr. Ministro de Defensa.

Solicitado a la Administración el indicado Expediente Gubernativo nº 120/98 y recibido el mismo se concedió al recurrente el plazo de quince días para que dedujera la demanda correspondiente, trámite que efectuó mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el día 27 de diciembre de 2000.

Dado traslado de la demanda presentada el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, éste se opuso a la misma solicitando se desestimara íntegramente el recurso formulado y la confirmación de la resolución recurrida.

Por providencia de fecha 12 de marzo de 2001 se concedió a las partes el plazo común de díez días a fin de que presentaran sus respectivos escritos de conclusiones, trámite que cumplimentaron con fechas de 20 y 21 de marzo de 2001, ratificándose en sus alegaciones y pretensiones.

La Sala por providencia de fecha 18 de abril de 2001 señaló para deliberación y fallo del recurso formulado el día 17 de mayo de 2001 a las 11,30 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa y con arreglo a los siguientes

Aunque el recurrente, en la parte de su escrito de demanda que denomina "Fondo del asunto" se limita a transcribir determinados preceptos de la Ley Orgánica 11/1991 y de la Constitución, así como referenciar distintas Sentencias de esta Sala, lo cierto es que el núcleo de su argumentación lo centra en la parte referente a los "Hechos" exponiendo entre el segundo y quinto de ellos la versión de los mismos que considera conveniente y dedicando el sexto a los preceptos constitucionales que considera que se han vulnerado en el procedimiento seguido para la imposición de la sanción de un año de suspensión de empleo, que se acordó en tal procedimiento.

Es sobre estos aspectos sobre los que ha de pronunciarse la Sala, pues como decimos, constituyen la base del recurso planteado.

Se alega en primer lugar por el recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al considerar "que no hay una sola prueba de cargo suficiente para que se le pueda considerar autor de los hechos merecedores de sanción", habiéndose "producido una inversión de la carga de la prueba".

Dos son los aspectos iniciales que la Sala estima necesario examinar en relación con esta alegación del demandante: a) la realidad de existencia de prueba sobre los hechos que se imputan al mismo y b) la constancia efectiva de la específica naturaleza de las sustancias que fueron encontradas en poder del hoy recurrente.

En cuanto al primero de dichos aspectos, hemos de entender que, en efecto, la Autoridad sancionadora dispuso de suficientes elementos de prueba para la incoación y resolución del correspondiente expediente Gubernativo. Entre tales elementos pueden citarse: la actitud del encartado, cuando fue requerido por los Agentes de la Policia Local de Málaga para que detuviera el vehículo que conducía y al hacer caso omiso de tal requerimiento tuvo que ser perseguido por tales Agentes hasta su detención; la declaración del mismo, con asistencia letrada ante el Grupo de Investigación Fiscal y Antidrogas de la Guardia Civil en la que manifestó que en el momento de su detención por la Policia Local portaba "una cantidad de hachís que había adquirido recientemente con el objeto de llevarlo a su destino en Bilbao para su propio consumo, ya que de forma esporádica consume este tipo de droga y ante la imposibilidad de encontrarla en esa comunidad, además de su ética profesional de no adquirirla en la demarcación donde efectúa sus labores profesionales; las evidentes contradicciones que incurre en sus sucesivas declaraciones y alegaciones acerca de que las sustancias que portaba, unas veces alega que se la había "quitado a un individuo" (folio 7) y otras niega y afirma nuevamente tal circunstancia (folios 53 y 70); argumentando también que pertenecían a su hermano pequeño (folio 70) y que las declaraciones que prestó en las Diligencias Policiales las hizo "únicamente aconsejado por su abogado, confiando en que se iba a esclarecer la situación sin reparar conscientemente en las consecuencias que se iban a producir" (folios 78 y 18)) y, por último, y sin ánimo de agotar todas las circunstancias concurrentes, al declarar ante el Instructor del Expediente Gubernativo y al ser preguntado "si entre los objetos que llevaba consigo, portaba Vd. un paquete de tabaco en cuyo interior se hallaban unos trozos de hachís", dijo que sí.

Todas estas circunstancias tenían sin duda la entidad suficiente como para que la Autoridad sancionadora, acordara la instrucción del expediente gubernativo y resolviera el mismo teniendo a su alcance una serie de datos que en su propia valoración le lleva a la conclusión de sancionar al encartado.

Partiendo de tales bases, ha de entrarse a considerar el segundo de los aspectos a que hacíamos alusión, ya que a él se refiere el expedientado expresamente, es decir, si efectivamente ha quedado probado que la sustancia intervenida era drogas tóxicas estupefacientes y en tal sentido ha de manifestarse que del expediente no puede deducirse con absoluta certeza -- salvo por el propio reconocimiento por el interesado-- que la naturaleza propia de tales sustancias fuera realmente de las indicadas, ya que en la Diligencia de análisis, obrante al folio 51 se hace constar que practicados los correspondientes análisis a los reactivos drogatest, dicha sustancia da NEGATIVO a la sustancia Tetrahidrocannabiol (T.C.H.), si bien por su naturaleza, olor y características pueda tratarse de Resina de Hachís arrojando un pesaje bruto de VEINTE GRAMOS Y MEDIO, la cual es entregada bajo recibo en la Delegación de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de esta provincia (Málaga) "para su análisis definitivo" y consta expresamente (folio 57) tal entrega, pero sin embargo no figura incorporado al expediente el resultado de tal análisis por lo que en todos los documentos que componen el mismo, al referirse a la sustancia intervenida, siempre se hace constar que puede tratarse de resina de hachís, pero sin acreditación definitiva de tal extremo.

Ello supone que, en este aspecto, asiste la razón al recurrente, pero a ello no obsta el hecho de que la Autoridad sancionadora pudiera entender --como consecuencia de las manifestaciones del interesado-- que ha consumido habitualmente "drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias similares", ya que al mismo no se le ha imputado la mera tenencia de tales sustancias, sino como decimos, su consumo.

El hecho de que se le hayan encontrado en su poder unas sustancias (aunque no resulte acreditada totalmente su naturaleza) no es más que la circunstancia desencadenante de un procedimiento, pero no la base de la imputación efectuada en el mismo, que viene determinada, como queda dicho, tanto por las propias manifestaciones del encartado como por las circunstancias concurrentes, todas ellas acreditadas en el expediente y que la Autoridad sancionadora ha valorado, en los términos procedentes a su entender, dicho esto --puntualizamos nosotros ahora-- a los solos efectos de consignar la existencia de unas pruebas, pero cuyo alcance es obligado examinar.

Como reiteradamente han señalado, tanto el Tribunal Constitucional, como esta propia Sala en innumerables sentencias cuya expresa cita ya no se considera necesaria, la presunción de inocencia que es presunción "iuris tantum" se desvirtúa por la existencia en el procedimiento de una actividad probatoria de cargo mínima, obtenida legalmente, suficiente para que el órgano punitivo, en este caso la autoridad con potestad disciplinaria, pueda atribuír al encartado la comisión de unos hechos que constituyen infracción disciplinaria y que sirvan de base fáctica a la imposición de la sanción que la ley prevé para un concreto tipo de infracción.

Partiendo de tal premisa, en el presente supuesto la valoración de la prueba se centra de manera casi exclusiva en la determinación de si la declaración del encartado prestada con asistencia letrada ante el Grupo de Investigación Fiscal y Antidrogas de la Guardia Civil (GIFA) en la que manifiesta expresamente ser "consumidor esporádico de hachís" y "haber adquirido dicha sustancia con el objeto de llevarla a su destino en Bilbao ante la imposibilidad de encontrarla en esa Comunidad", supone una autoinculpación definitiva frente a las declaraciones y escritos dirigidos al Instructor del Expediente en que niega haber consumido hachís.

En tales circunstancias la Sala, teniendo en cuenta la totalidad de las actuaciones obrantes en el Expediente Gubernativo y la inexistencia de prueba en el presente recurso jurisdiccional, sólamente imputable al recurrente, aplicando las reglas lógicas del criterio humano ha de llegarse a la conclusión de que efectivamente, teniendo en cuenta los efectos que a la autoinculpación otorga la doctrina jurisprudencial (Sentencias de esta Sala de 31 de octubre de 1995 y 13 de julio de 2000 y de la Sala Segunda de 27 de abril y 26 de mayo de 1993) existe prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que alega el recurrente.

En efecto, las argumentaciones sostenidas con posterioridad a la primera de sus declaraciones, contienen un cúmulo de contradicciones acerca de las circunstancias en que se produjo su detención por la Policia Local de Málaga, el origen de la sustancia que se encontró en su poder, y por otra parte, la negativa ante el Instructor de afirmaciones que había suscrito con su firma y con asistencia letrada ante el G.I.F.A. y por otra parte el propio y explícito reconocimiento de que la sustancia que portaba en el momento de su detención, así como la detallada explicación acerca de que la había adquirido en Málaga, porque en su lugar de destino era imposible encontrarla, debilitan, a juicio de la Sala, la credibilidad de todas sus argumentaciones posteriores en tales extremos que impiden considerarlas con fuerza excluyente de lo que en los inmediatos momentos a su detención había reconocido y minuciosamente explicado, no pudiendo tampoco valorarse positivamente la alegación de que dicha primera declaración autoinculpatoria la hizo únicamente aconsejado por su abogado y sin reparar conscientemente en las consecuencias que se iban a producir, ya que no puede razonablemente aceptarse que un profesional de la Guardia Civil con varios años de servicio en el Cuerpo no alcance a saber la trascendencia de un reconocimiento de consumo esporádico de drogas tóxicas.

En consecuencia, la Sala estima que existe actividad probatoria de cargo suficiente y obtenida legalmente como para desvirtuar la presunción de inocencia alegada por el recurrente y por ello ha de rechazar tal alegación

Como segunda alegación se argumenta por el recurrente que se ha producido una vulneración del principio de tipicidad ya que "nunca ha consumido sustancias estupefacientes, ni de forma esporádica ni de manera habitual; habitualidad que es requisito imprescindible para que la conducta típica pueda ser subsumida en el precepto legal" y pretende reforzar su argumentación con la cita de la Sentencia de esta Sala de fecha de 30 de junio de 1997.

Al examinar esta alegación ha de rechazarse de plano la referencia en la que se pretende argumentar que constituye doctrina de esta Sala la frase entrecomillada de la citada sentencia de 30 de junio de 1997, cuya frase, además de ser sacada de su propio contexto no corresponde a un criterio mantenido por la Sala sino que, al estudiarse en aquel supuesto el derecho del recurrente a no ser sancionado dos veces por los mismos hechos, recogió la repetida frase de la resolución adoptada en vía disciplinaria, --por la que se había impuesto una sanción por la falta leve de "realizar actos contrarios al decoro exigible a todo miembro de la Institución"--, pero en ningún caso responde a una manifestación jurisprudencial de este Tribunal, que, al contrario de lo que pretende mantenerse, ha estimado el consumo habitual de hachís como constitutivo de la falta muy grave prevista en el nº 8 del artº 9 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (Sentencias entre otras, de 10 de junio de 1997, 14 de febrero y 12 de junio de 2000).

Efectuada tal precisión ha de entrarse a considerar si, como argumenta el recurrente, se ha producido una vulneración del principio de tipicidad al no haber quedado acreditada la habitualidad en el consumo de droga "requisito imprescindible para que la conducta típica pueda ser subsumida en el precepto legal".

En efecto, la falta tipificada en el actual nº 8 del artº 9 de la Ley de Régimen Disciplinario que ha sido imputada al recurrente exige la habitualidad en el consumo de drogas tóxicas, especificando que se entenderá que existe habitualidad, cuando se tuviere, por cualquier medio constancia de dos o más episodios de consumo de las sustancias referidas y en el caso presente en la declaración --aceptada como prueba autoinculpatoria, según la quedado expuesto en el Fundamento de Derecho anterior-- el propio encartado se reconoce el consumo de los mismos "de forma esporádica" cuya expresión supone por sí misma que se ha producido el hecho en varias ocasiones, aunque sea sin continuidad, por lo que la Sala haciendo uso de la libre apreciación de la prueba que le corresponde, ha de tener por acreditada la constancia de dos o más episodios de consumo de hachís, de lo que deriva, en este caso, la habitualidad que el precepto sancionador exige para la comisión de la falta muy grave y, en consecuencia, la conducta imputada al encartado ha de subsumirse en el citado precepto sancionador.

La alegación, por tanto, ha de ser desestimada.

Por último se plantea por el recurrente la vulneración del principio de proporcionalidad por indebida individualización de la sanción impuesta que ha de hacerse atendiendo a las circunstancias que concurren en los autores y a las que afectan o puedan afectar al interés del servicio.

Como señala la sentencia de esta Sala de 22 de diciembre de 1999 recogiendo el criterio reiterado en varias anteriores, realmente se trata de dos alegatos distintos, pues "la proporcionalidad viene referida a la adecuación entre los hechos y la sanción, mientras que la individualización se contrae a la concreción de su alcance atendidas las circunstancias objetivas y subjetivas que puedan concurrir en el caso de que se trate. La proporcionalidad sólo puede operar en los supuestos en que las previsiones sancionadoras ofrezcan alternativas posibles" como sucede ahora en que el artº 103.3 de la Ley Orgánica 11/1991 contempla como posibles sanciones por falta muy grave, la de separación del servicio, la suspensión de empleo por un período mínimo de un mes y máximo de un año y la pérdida de puestos en el escalafón.

En el presente caso, la Autoridad sancionadora se inclinó de entre ellas, por la de suspensión de empleo por el tiempo máximo previsto en la ley, reconociendo haber tenido en cuenta para la no imposición de la sanción, "las circunstancias concurrentes y entre ellas la sinceridad demostrada por el encartado ante sus compañeros de Cuerpo, lo esporádico (en sentido de no muy continuado u ocasional) del consumo y la buena conducta del Guardia Civil" y, precisamente, valorando estas circunstancias así como la adecuada y objetiva correspondencia entre la conducta del autor de la infracción disciplinaria y su trascendencia, la Sala entiende que la sanción adecuada es la de suspensión de empleo por tiempo de seis meses, ya que con ello se satisfacen, por un lado, las responsabilidades que a todo Guardia Civil le son exigibles en orden al desempeño, con armas, de las delicadas e importantes misiones que tienen encomendadas y para las que es necesario un equilibrio mental y emocional, incompatible con el consumo de drogas tóxicas y, por otro, la fijación de tales responsabilidades en la medida ajustada a la trascendencia y circunstancias concurrentes en este caso concreto

Por ello se estima parcialmente esta alegación del recurrente en los términos expresados.

En consecuencia,