Discapacidad. jurisdicción voluntaria. voluntad, deseos, preferencias. oposición. rechazo a la provisión de apoyos. derecho de veto recíproco
| Autor | Antonio Fernández de Buján |
| Páginas | 29-46 |
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CAPÍTULO 2.
DISCAPACIDAD. JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.
VOLUNTAD, DESEOS, PREFERENCIAS. OPOSICIÓN.
RECHAZO A LA PROVISIÓN DE APOYOS.
DERECHO DE VETO RECÍPROCO
A F B
Catedrático de Derecho romano (UAM).
Académico de Número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España
1. INTRODUCCIÓN
El régimen jurídico de la oposición en el Expediente de Provisión de Apoyos
a la persona con discapacidad se contiene en el apartado 5 del art. 42 bis b), de la
LJV: < La oposición de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apoyo, la
oposición del Ministerio Fiscal o la oposición de cualquiera de los interesados en
la adopción de las medidas de apoyo solicitadas pondrá fin al expediente, sin per-
juicio de que la autoridad judicial pueda adoptar provisionalmente las medidas
de apoyo de aquella o de su patrimonio que considere convenientes. Dichas me-
didas podrán mantenerse por un plazo máximo de treinta días, siempre que con
anterioridad no se haya presentado la correspondiente demanda de adopción de
medidas de apoyo en juicio contencioso.
No se considerará oposición a los efectos señalados en el párrafo anterior la
relativa únicamente a la designación como curador de una persona concreta > 1.
1 Vid. en FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A, De la ley 8/2021, para el apoyo a las personas con disca-
pacidad, al proyecto de ley de reforma del artículo 49 CE. Aranzadi Doctrinal 1, enero 20223, pp. 39- 64:
Id. Admisión de la solicitud y citación de los interesados, en Jurisdicción Voluntaria. Ley 15/2015, de 2
de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, Dirección Calaza López, S., Coord. De Prada, M., Tirant lo Blanch
2022. Capítulo XIV, pp. 329- 358; Id. Decisión del expediente, en Jurisdicción Voluntaria. Ley 15/2015, de
2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, Dirección Calaza López, S., Coord. De Prada, M., Tirant lo Blanch
2022. Capítulo XVI, pp. 371- 394; Id. Las medidas judiciales de apoyo a la persona con discapacidad, en
Jurisdicción Voluntaria. Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, Dirección Calaza López,
S., Coord. De Prada, M., Tirant lo Blanch 2022. Capítulo XIII, pp. 502- 543. Id. Constitución y discapacidad:
la protección de las personas con discapacidad como paradigma del estado social, RJUAM, 2002, n. 45- II,
pp. 9-29. Id. Jurisdicción voluntaria: provisión de apoyos a personas con discapacidad, en La humaniza-
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Cabe señalar, en síntesis, que regulado en la Ley 8/ 2021, un inicial expediente
de Jurisdicción Voluntaria para la provisión de medidas judiciales de apoyo 2, previs-
to en el nuevo art. 42 bis, a) b) y c) de la LJV, se establece que la oposición de cual-
quier legitimado personado en el expediente voluntario, incluso contra la voluntad
de la persona con discapacidad, pondrá fin al expediente, y podrá presentarse una
demanda de adopción de medidas de apoyo en juicio contencioso, lo que, a mi
juicio, es contrario al principio de prioridad de la voluntad, deseos y preferencias
de la persona con discapacidad que informa la propia Ley 8/ 2021, y no toma en
consideración la gran novedad de la Ley 15/ 2015 de la JV, conforme a la cual la
oposición no hará contencioso el expediente voluntario ni impedirá que continúe
su tramitación hasta que sea resuelto, salvo que la ley expresamente lo prevea.
En suma, la oposición a las medidas de apoyo, salvo que sea de la propia
persona con discapacidad, no debe producir, en mi opinión, el archivo del expe-
diente voluntario.
La regulación de la oposición contenida en el apartad 5º, dada su relevancia y
los posibles problemas que puede plantear su interpretación y aplicación, requie-
re una especial atención.
La STS 589/2021, plantea la posibilidad de que la voluntad de la persona con
discapacidad puede estar condicionada de forma esencial o incluso determinada
por la propia discapacidad al afectar
siones y de autodeterminación, con frecuencia por haber quedado afectada gra-
vemente la propia consciencia, presupuesto de cualquier juicio prudencial ínsito
al autogobierno, o, incluso, en otros casos, a la voluntad».
En análogo sentido se pronuncia la STS 964/ 22, de 21 de diciembre al esta-
blecer < que «la provisión del apoyo encierra un juicio o valoración de que, si esta
ción de la Justicia civil de familia, La Ley Derecho de Familia nº33, Coordinación Calaza López Ed. Wolters
Kluwer, Madrid, enero-marzo, 2022, pp. 6- 45; Id. Comentario al art. 42 bis a), b) y c). pp. 1085-1113, en
“Comentarios a la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apo-
yo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica”, bajo la dirección García Rubio,
MP y Moro Almaraz, MJ, TR. Aranzadi, 2022. Id. La Ley 8/2021, para el apoyo a las personas con discapaci-
dad en el ejercicio de su capacidad jurídica: un nuevo paradigma de la discapacidad”, Diario La Ley nº 9961,
Tribuna, 26 de novbr de 2021.
2 En la esfera doctrinal ha resaltado, de forma especial, esta opción, CALAZA LÓPEZ, S.,
Presentación, Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, Dirección Calaza López, S., Coord.
De Prada, M., Tirant lo Blanch 2022, pp. 15- 20; Id. “La justicia civil indisponible en la encrucijada: la asin-
cronía entre la reforma sustantiva y procesal en la provisión judicial de apoyos a las personas con discapa-
cidad”, en el monográfico “La reforma civil y procesal de la discapacidad. Un tsunami en el ordenamiento
jurídico”, dirigido por GARCÍA RUBIO, M.P., LA LEY Derecho de Familia nº 31, julio-septiembre de 2021,
Ed. Wolters Kluwer La Ley; Id “Expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de discapacidad: ¿Era
necesario confeccionar tantos “trajes a medida” procesales para único abrigo sustantivo?”, en “La reforma
civil y procesal en materia de discapacidad. Estudio sistemático de la Ley 8/2021, de 2 de junio”, dirigido
por Yolanda De Lucchi López-Tapia y Antonio José Quesada Sánchez, Ed. Atelier, Barcelona, 2022; Id.
“Inteligencias múltiples y Derecho procesal”, en Sociedad, Justicia y discapacidad. Dirección Luaces Gutierrez,
A., TR Aranzadi, 2021; Id. “Justicia y vulnerabilidad” en Debates jurídicos de actualidad. Dirección Castillejo
Manzanares, R., TR Aranzadi, 2021, Id. “Retos de una Justicia adaptada a la fragilidad derivada de la pande-
mia”, Otrosí, Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (ICAM), n. 8, 7ª época, 2021, pp. 34- 37.
Capítulo 2.Discapacidad. Jurisdicción voluntaria
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persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en
evitar o paliar…», así, «…el derecho a vivir de forma independiente y ser incluido
en comunidad, art. 19 de la Convención o el derecho a la protección de la salud,
art. 25 de la Convención»
La problemática que suscita los efectos de la oposición tal como está prevista
debe abordarse desde la óptica de uno de los dos principios vertebradores, junto
con las medidas de apoyo, de la Ley 8/2021 y, por tanto, también de la LJV, modi-
ficada por aquella, que es el necesario respeto a la voluntad, los deseos y las prefe-
rencias de la persona con discapacidad, considerado como uno de los paradigmas
de la Ley 8/2021.
En este sentido se explicita en el Preámbulo de la Ley, apartado III: < No se
trata, pues, de un mero cambio de terminología que relegue los términos tradi-
cionales de “incapacidad” e “incapacitación” por otros más precisos y respetuosos,
sino de un nuevo y más acertado enfoque de la realidad, que advierta algo que ha
pasado durante mucho tiempo desapercibido: que las personas con discapacidad
son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, derecho que ha de
ser respetado; se trata, por tanto, de una cuestión de derechos humanos > 3.
De la dicción legal del art. 42 bis b) 5 se derivan distintas posibilidades de
oposición, con efectos también diversos:
a. La oposición de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apoyo
b. La oposición del Ministerio Fiscal
c. La oposición de cualquiera de los interesados en la adopción de las me-
didas de apoyo solicitadas, y
d. La oposición a la designación como curador de una persona concreta.
En los tres primeros casos, se prevé que la oposición pone fin al expediente,
mientras que en el caso de designación como curador de una persona concreta,
se establece que la oposición no pone fin al expediente, por lo que se tramita y
resuelve en el propio expediente de jurisdicción voluntaria, que es, por otra par-
te, lo establecido en el procedimiento general de jurisdicción voluntaria, previsto
en los arts. 13 a 22 de la LJV y aplicable con carácter supletorio a los expedientes
la LJV: < Si alguno de los interesados fuera a formular oposición, deberá hacer-
lo en los 5 días siguientes a su citación, y no se hará contencioso el expediente,
ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto, salvo que la ley
expresamente lo prevea. Del escrito de oposición se dará traslado a la parte solici-
tante inmediatamente >.
Procedamos al análisis específico de los casos concretos previstos
3 En relación con la regulación de la derogada incapacitación, vid. en FERNÁNDEZ DE BUJÁN,
A., “Incapacitación y discapacidad. Derecho de familia,coord. Díez-Picazo Giménez, G., TR Aranzadi 2011,
pp. 1903-1954.
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2. LA OPOSICIÓN DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD A CUALQUIER
TIPO DE APOYO
Si la persona con discapacidad rechaza cualquier tipo de apoyo, ya sea pro-
puesto por el Ministerio Fiscal o por la autoridad judicial una vez constatada la
necesidad de apoyo, o sea propuesto por los legitimados para promover el ex-
pediente o los que han acreditado un interés legítimo y se han personado en el
mismo, la autoridad judicial debe poner fin al expediente y se prevé la posibilidad
de presentar una demanda de adopción de medidas de apoyo en un juicio con-
tencioso, en principio –y salvo que haya cambiado de domicilio en ese ínterin–
ante la misma autoridad judicial que conoció del expediente voluntario, en el
que la regulación atinente al objeto del proceso, la legitimación, la competencia,
la postulación, el procedimiento, los recursos etc., es prácticamente idéntica al
expediente voluntario, salvo la penosidad que supone, en la mayoría de los casos,
demandar, en forma contenciosa a un familiar próximo o ser demandado por el
mismo, con la probable reproducción –y consiguiente recrudecimiento– de argu-
mentos, contestaciones, discordancias y frustraciones expresadas en un proceso,
sobre todo si la persona con discapacidad no desea ninguna medida de apoyo 4.
Habrá por tanto que distinguir entre aquellos casos en los que la persona
con discapacidad, tiene voluntad para rechazar el apoyo y quiere hacerlo, en cuyo
caso la LRAPD le avala para rechazarlo, si la persona es consciente y quiere recha-
zarlo, aunque no lo afirme el texto legal de forma expresa, y aquellos otros casos
en los que la persona con discapacidad no tiene capacidad para comprender lo
que hace y para actuar de forma consciente, en cuyo caso no cabe rechazar el
apoyo.
Resulta frecuente en determinados trastornos psíquicos y mentales que la
persona con discapacidad que la voluntad contraria a las medidas de apoyo esté
asociado a la falta de conciencia clara de la propia enfermedad, lo que obliga a
determinar de forma muy precisa cual es el grado de consciencia de la persona
afectada 5
Lo que no tiene sentido alguno es que el proceso contencioso se entien-
da como una sanción si no existe acuerdo en el expediente voluntaria sobre las
medidas de apoyo, a lo que cabe añadir que si no se ha producido el acuerdo en
un escenario más favorable como es el procedimiento voluntario menos se va a
4 MORETÓN SANZ, F., La familia ante un laberinto de situaciones adjetivas: discapacidad, depen-
dencia, baremos, OMS y CIE-11 (La persona y el nuevo sistema de apoyos a su capacidad jurídica : notas
definitorias, claves y soluciones).
La Ley Derecho de Familia: Revista jurídica sobre familia y menores, ISSN-e 2341-0566, Nº. 33, 2022
(Ejemplar dedicado a: La humanización de la justicia civil de familia, Dirección Calaza López, S.), págs.
163-178.
5 Vid. al respecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pamplona 1389/ 2022 y la Sentencia
de la Audiencia Provincial de Badajoz 123/2022.
Capítulo 2.Discapacidad. Jurisdicción voluntaria
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conseguir en un proceso contencioso con la idea de partes litigantes, intereses
contrapuestos y resolución judicialmente impuesta.
En suma, no es pertinente –ni siquiera razonable– que si la persona con dis-
capacidad tiene capacidad cognitiva y volitiva y rechaza el apoyo, que la ley dis-
ponga que se pone fin al expediente y que cabe iniciar un juicio contencioso, ante
la misma autoridad judicial que ha conocido el expediente voluntario.
En mayo de 2023 tuvo lugar un debate específico, entre expertos en la ma-
teria, acerca de la posibilidad de que los Jueces pudiesen proveer de apoyos a las
personas con discapacidad contra su voluntad 6. A la exposición y el análisis de la
opinión de los distintos intervinientes se dedican las páginas que siguen.
Subraya Sancho Gargallo que “... ha de atenderse, en todo caso, a la voluntad,
los deseos y las preferencias de la persona necesitada de ese apoyo, en cuanto pue-
dan llegar a conocerse.
Es lógico que en este contexto si cabe la provisión judicial de una medida
de apoyo en contra de la persona afectada. Cuestión que se planteó el Tribunal
yó que sí es posible, en la medida en que la propia ley procesal contempla esta
posibilidad…
Esta posibilidad ha obligado al Tribunal Supremo a interpretar la exigencia
apoyos habrá que atender en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias de la
persona. La jurisprudencia entiende que el empleo del verbo «atender», seguido
de «en todo caso», subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en
cuenta (siempre y en la medida que sea posible) la voluntad de la persona con
discapacidad destinataria de los apoyos, así como sus deseos y preferencias, pero
no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y pre-
ferencias manifestados por el afectado”.
Afirma así mismo Sancho Gargallo que: “Es muy significativo que «la oposi-
ción de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apoyo», además de pro-
vocar la terminación del expediente de jurisdicción voluntaria, no impide que las
medidas puedan ser solicitadas mediante un juicio contradictorio, lo que presu-
pone que ese juicio pueda concluir con la adopción de las medidas, aun en contra
de la voluntad del interesado”.
A mi juicio, que las medidas puedan ser solicitadas en un juicio contradicto-
rio no presupone que dicho juicio pueda concluirse con la adopción de medidas
en contra de la voluntad del interesado. De la dicción legal lo que cabe deducir es
que se puede plantear la misma cuestión, y que no debe ser resuelta en contra de
la voluntad de la persona con discapacidad.
6 Debate jurídico: ¿Pueden los Jueces proveer de apoyos a las personas con discapacidad contra su
voluntad ?, en Actualidad Civil, n. 3, marzo de 2023, La Ley. Coordinadora Calaza López, S., pp. 1- 17.
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Por otra parte, la utilización de la expresión juicio contradictorio referida en
exclusiva al proceso contencioso, en contraposición al expediente de JV, consti-
tuye un anacronismo, dado que la LJV prevé con carácter general la oposición,
y por ende la contradicción, en el art. 17. 3. 2 del procedimiento general, su tra-
mitación y resolución en el marco del expediente voluntario y su aplicación a los
expedientes de JV específicos, salvo que la ley disponga lo contrario.
Subraya Gargallo, por otra parte, qué hasta el momento actual, marzo de
2023, la jurisprudencia ha analizado un tipo de supuestos en que la voluntad
contraria del interesado puede estar afectada de tal forma por la enfermedad o
trastorno que provoca la necesidad asistencial o representativa que se pretende
cubrir con el apoyo, que le impida ser consciente de ella y de sus consecuencias.
Así en la STS 589/2021, de 8 de septiembre, se afirma que “el trastorno le
impide a la persona advertir su carácter patológico y la necesidad de ayuda”, y en
la STS 964/2022, de 21 de diciembre, se aprecia que < ... la voluntad manifestada
en contra por la persona objeto de curatela no estaba afectada por la causa de la
discapacidad y era consciente de sus necesidades. Razón por la cual debía preva-
lecer en ese caso >.
Y que, en todo caso, es previsible y lógico que se susciten supuestos excep-
cionales en los que no pueda atenderse o satisfacerse (total o parcialmente) la
voluntad de la persona con discapacidad, a los que será necesario dar respuesta
mediante la necesaria intervención judicial en garantía de los intereses que resul-
ten en conflicto.
parte del supuesto no cuestionado doctrinalmente de que exista una imposibi-
lidad de determinar la voluntad, deseos o preferencias de una persona...” con el
presupuesto previsto en el artículo 268 CC, atinente a la curatela en el que se hace
referencia a “otras circunstancias de la persona más allá del supuesto –ya anuncia-
do– de imposibilidad de expresión de su voluntad, deseos o preferencias. Este
precepto se refiere a «…los casos excepcionales en los que resulte imprescindible
por las circunstancias de la persona…». Imprescindibilidad no es lo mismo que
imposibilidad. Esta situación excepcionalísima, que puede tener lugar en deter-
minadas circunstancias de la persona, permite que la autoridad judicial determi-
ne ciertos actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representa-
ción de la persona con discapacidad. Luego podemos contestar al interrogante
formulado que el legislador sí que ha previsto la posibilidad de proveer de apoyo
a una persona sin contar con, o prescindiendo de la voluntad, deseos o preferen-
cias expresados por esta”.
Para Segarra Crespo “Los presupuestos que de forma absolutamente excep-
cional hacen posible adoptar la provisión de apoyos judiciales a una persona en
contra de su expresión de voluntad, funcionarán como sus propios límites, que
no son otros que el respeto a los derechos fundamentales de la persona interpre-
Capítulo 2.Discapacidad. Jurisdicción voluntaria
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tados a la luz de la Convención Internacional sobre los derechos de las personas
con discapacidad.
Una eventual provisión judicial de apoyos a una persona con discapacidad
en contra de su voluntad tendrá como límites el respeto al derecho a su dignidad,
intimidad y libertad, derechos que se verán vulnerados si la persona ha confor-
mado su voluntad –con las adaptaciones y apoyos que precise–, libre de abusos e
injerencias indebidas.
Esta idea supone en la práctica desterrar del análisis judicial la perspectiva
del interés o beneficio de la persona con discapacidad, para valorar la decisión
o expresión de voluntad de la persona con discapacidad desde la perspectiva del
perjuicio”.
Para Paz Rubio, no se puede proveer de apoyos a las personas adultas con
discapacidad en ningún caso, sin límites. Si bien reconoce que la Ley 8/ 2021
no se pronuncia de forma categórica al respecto, entiende que en el art. 12 de la
Convención, que es derecho vigente en el Ordenamiento español, se establece
que las personas con discapacidad tienen derecho, pero en ningún caso tienen
obligación de soportar un apoyo que no desean, ni resulta relevante la toma en
consideración del mejor interés o el beneficio de la persona que no desea ser apo-
yada en el ejercicio de sus derechos.
Señala Pérez Bueno, LC, que la libertad de la persona con discapacidad, “aún
de la que se despliega comportando equivocación y hasta descuido de su persona,
de sus intereses, de sus derechos y de sus bienes, está por encima del interés y la
conveniencia decidida por instancias distintas a sí misma”.
A la valiosa toma de posición del presidente del CERMI, referente indiscu-
tible en la defensa de los derechos de las personas con discapacidad, habría que
adicionar la referencia a opinión, o a opinión autorizada, junto a interés y conve-
niencia, dado que es obvio que un curador representativo, el MF o la Autoridad
Judicial, entre otros legitimados, pueden expresar una opinión razonable contra-
ria a la propia de la persona afectada, que tendrá, en todo caso, carácter prevalen-
te, si se expresa de forma consciente.
A ello se refiere Pérez Bueno en otro momento del debate al afirmar que “se
puede y se debe proporcionar a la persona ofertas no invasivas de acompañamien-
to para que por sí propia adquiera y posea todos los elementos de juicio precisos
para que adopte una decisión genuinamente autónoma. Cabría también la anu-
lación de decisiones adoptadas por la persona que rehúsa el apoyo si en virtud de
su libertad se han infringido materias de las consideradas de orden público, de
derecho necesario, que no están al albur de la decisión de ninguna persona, con
o sin discapacidad, con arreglo al ordenamiento jurídico de que se trate”.
Por su parte, Lorenzo, RD, resalta que “las medidas de apoyo deben estar
inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos
fundamentales... por lo que una decisión que tomara el beneficiario del apoyo en
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contra de su propia dignidad personal podría ser sustituida por la intervención
de un representante por decisión judicial … este caso es excepcional, tal como
figura desarrollada por la norma…”.
Loya, M. y Samaniego, M. resaltan qué si bien la Ley 8/2021 no recogen es-
pecíficamente un derecho rechazar cualquier apoyo, la Observación General n.
1 de 2014 reconoce expresamente el derecho de rechazar el apoyo establecido
contra su voluntad, si bien afirman que “este planteamiento general en el que,
como norma, –no puede suplirse o contrariarse la voluntad de la persona con
discapacidad– puede oponerse la existencia de supuestos excepcionales que plan-
tean situaciones realmente complejas. Así lo ha apreciado el Tribunal Supremo
en la conocida Sentencia 589/2021, de 8 de septiembre, paradigmática en este
contexto, por tratarse, además, del primer pronunciamiento del Alto Tribunal
sobre la reforma normativa, en la que aborda el supuesto de una persona que
padecía síndrome de Diógenes que se oponía expresamente a la provisión de apo-
yos consistentes esencialmente en que la Administración –que se designaba como
curadora– procediera a la limpieza habitual de su domicilio”.
El TS resolvió que existen situaciones, como la que se, en las que cabía la po-
sibilidad de proveer apoyos en contra de la voluntad de la persona, así sustanciaba
en el concreto supuesto, se considera que el trastorno que provoca la situación de
necesidad impide que la persona tenga conciencia clara de su situación, lo que
implica que si no estuviera afectada por ese trastorno patológico estaría de acuer-
do en evitar o paliar su situación degradante. La mencionada interpretación de
mismo en la STS de 17 de septiembre de 2021.
Por otra parte, en opinión de ambos expertos:
– “No cabe negar de antemano que pudiera existir otro tipo de causas
que justificaran, en un caso concreto, que el tribunal adopte una me-
dida de apoyo a favor de una persona con discapacidad en contra de su
voluntad”, y
– “Podría convenirse que, en todo caso, una interpretación conforme con
la Convención y con la propia Ley debería llevar a limitar la posibilidad
de contravenir la voluntad de la persona con discapacidad a supuestos
absolutamente excepcionales o límite (que, dada la infinita casuística
que puede plantearse, es difícil definir deforma apriorística)”.
3. LA OPOSICIÓN DEL MINISTERIO FISCAL
No cabe conforme a la LRAPD oposición del Ministerio Fiscal a las medidas
de apoyo propuestas por la persona con discapacidad, salvo que esta no tenga ca-
pacidad cognitiva y volitiva, conforme a las previsiones legales. Así, en:
Capítulo 2.Discapacidad. Jurisdicción voluntaria
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– Art. 45: 2. LJV, relativo a la constitución de la curatela:
como el Ministerio Fiscal actuarán de oficio en interés del menor y res-
petando la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapaci-
dad en lo que conste, adoptando y proponiendo las medidas, diligen-
cias, informes periciales y pruebas que estimen oportunas >.
– Artículo 749. LEC. Intervención del Ministerio Fiscal. 1.
sos sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a las personas con
discapacidad... será siempre parte el Ministerio Fiscal... que velará a lo
largo de todo el procedimiento por la salvaguarda de la voluntad, de-
seos, preferencias y derechos de las personas con discapacidad que parti-
cipen en dichos procesos...>.
con discapacidad 1.
monio protegido corresponde al Ministerio Fiscal, quien instará del
juez lo que proceda respetando la voluntad, deseos y preferencias de
la persona con discapacidad, incluso la sustitución del administrador,
el cambio de las reglas de administración, el establecimiento de medi-
das especiales de fiscalización, la adopción de cautelas, la extinción del
patrimonio protegido o cualquier otra medida de análoga naturaleza
>. Las actuaciones que tengan por objeto alguna de las actuaciones ju-
diciales previstas en el capítulo I de la Ley 41/2003 se tramitarán como
expedientes de jurisdicción voluntaria, conforme a los arts. 56 a 59 de
la LJV.
La necesaria conciliación entre la necesaria actuación del MF en interés de
la persona con discapacidad y el necesario respeto de su voluntad, deseos y pre-
ferencias puede ocasionar, en casos concretos y excepcionales, un conflicto en-
tre principios informadores, que parece que debe interpretarse priorizando la
voluntad, salvo en aquellos casos en que los que la voluntad no pueda ser expre-
sada o de imposibilidad de un consentimiento válidamente informado.
Que la oposición del MF a un expediente promovido por la persona con dis-
capacidad, o promovido por una persona legitimada para ello que cuente con la
aquiescencia de aquella en relación con las medidas de apoyo, obligue al archivo
del expediente y al posible inicio de un juicio contencioso con una regulación
prácticamente análoga a la del expediente voluntario y ante la misma autoridad
judicial no tiene sentido alguno y no resulta justificada dada la posición del MF en
relación con el nuevo paradigma de la discapacidad.
Si no cuentan con la aprobación de la persona con discapacidad lo pertinen-
te conforme a las previsiones legales es que no prosperen y que no se archive el
expediente voluntario.
Por otra parte, la Autoridad Judicial puede fundar la decisión del expediente
que afecte a una persona con discapacidad, en el expediente de JV < en cuales-
Antonio Fernández de Buján
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quiera hechos de los que hubiera tenido conocimiento como consecuencia de las
alegaciones de los interesados, las pruebas o la celebración de la comparecencia,
aunque no hubieran sido invocados por el solicitante ni por otros interesados >,
te al procedimiento general de JV, arts. 13 a 22, aplicables con carácter supletorio,
4. LA OPOSICIÓN DE CUALQUIERA DE LOS INTERESADOS EN LA
ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS DE APOYO SOLICITADAS
Menos sentido tiene, en relación a lo afirmado con el MF, que la posición
contraria de uno de los interesados a las medidas de apoyo que cuenten con
la aquiescencia de la persona con discapacidad o de la autoridad judicial, si la
persona con discapacidad tiene capacidad cognitiva y volitiva, traiga como con-
secuencia el archivo del expediente, por lo que supone de contravenir de forma
manifiesta la voluntad, deseos y preferencias de la persona, o de la propia au-
toridad judicial que tendrá que conocer el mismo asunto con las mismas partes
en el proceso contencioso. Cabe entender por interesados los legitimados para
promover el expediente y aquellos que se hayan personado en el expediente
por haber acreditado un interés legítimo.
previstos en la LEC para la vista del juicio verbal con las siguientes especialida-
des...>. En este sentido, el art. 751.3 LEC establece que el proceso de provisión
de apoyos se sustanciará por los trámites del juicio verbal. Conforme al art. 756. 2
LEC: < Será competente para conocer de las demandas sobre la adopción de me-
didas de apoyo a personas con discapacidad la autoridad judicial que conoció del
previo expediente de jurisdicción voluntaria...>.
Las diferencias son mínimas entre el proceso contencioso y el expediente de
jurisdicción voluntaria de provisión de medidas de apoyo, en materia de legitima-
ción, postulación, competencia, procedimiento, recursos etc.
Se da, en definitiva, conforme al art. 42 bis b, 5, prioridad a la opinión de
cualquiera de los interesados frente a la propia opción vital de la persona con
discapacidad y se establece una especie de derecho de veto recíproco entre los in-
tervinientes en el expediente, que en la práctica se traduce en la imperiosa nece-
sidad de que exista unanimidad para que el procedimiento se concluya mediante
un auto de provisión de medidas de apoyo 7.
7 Sobre la prioridad de la voluntad de la persona con discapacidad en el nombramiento de cura-
dor vid. la STS 899/ 2021, de 21 de noviembre, fundamentada en el art. 12. 4 de la Convención y en los art.
249, II Y 268 1 del CC.
Capítulo 2.Discapacidad. Jurisdicción voluntaria
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La voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, así como
su autonomía no puede quedar supeditada a la voluntad de cualquier interesado,
promotor del expediente o tercero con interés legítimo, conforme a la normativa
específica al respecto 8.
En definitiva, si un interesado se opone a unas medidas de apoyo propues-
tas por la persona con discapacidad o propuestas por el MF o por otro inte-
resado y aceptadas por la persona con discapacidad poner fin al expediente
contraviene el espíritu y la letra de la LRAPD, además de contravenir la razón
de ser de la Convención: las personas con discapacidad gozan de plena capa-
cidad, lo que se traduce –en el marco procesal– en la capacidad de decidir
–salvo casos extremos de imposible verbalización de la voluntad o de obstina-
da compulsión contra su vida y/o dignidad– si acude a un expediente o a un
proceso; si aspira a un apoyo más liviano o reforzado; y por supuesto, si propo-
ne a una persona u otra.
Subraya con acierto Álvarez Royo- Villanova que en algunos casos concretos y
excepcionales la defensa de la dignidad de la persona y la necesidad de prestar un
consentimiento informado pueden justificar límites a la autonomía de la persona
con discapacidad y que el principio de protección no está totalmente ausente de
la Ley 8/2021,que contiene reiteradas referencias a la protección de las personas
con discapacidad en el Preámbulo y en el articulado, así en los artículos 237, 261,
5. LA OPOSICIÓN A LA DESIGNACIÓN COMO CURADOR DE UNA
PERSONA CONCRETA
En este caso se opta por no archivar el expediente y tramitar y resolver la opo-
sición en el ámbito de la jurisdicción voluntaria, que es la solución procedente
8 Así, en: Art. 268: < Las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provi-
sión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la
máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad, y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y
preferencias >. Art. 270: < La autoridad judicial establecerá en la resolución que constituya la curatela o en
otra posterior las medidas de control que estime oportunas para garantizar el respeto de los derechos, la vo-
luntad y las preferencias de la persona que precisa el apoyo…. >. Art. 276. Del nombramiento de curador:
< La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para nombramiento por la persona
que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado……cuando, una vez oída, no resultare
clara su voluntad, la autoridad judicial podrá alterar el orden legal, nombrando a la persona más idónea
para comprender e interpretar su voluntad, deseos y preferencias >.Conforme al art. 270 CC, el Ministerio
Fiscal podrá recabar en cualquier momento la información que considere necesaria a fin de garantizar el
buen funcionamiento de la curatela.
9 ÁLVAREZ ROYO VILANOVA, en relación con la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS
de 8 de septiembre de 2021, en Protección o derecho a equivocarse en la Ley 8/ 2021. El Notario del siglo
XXI, n. 102, marzo- abril de 2002, pp. 24 ss.
Antonio Fernández de Buján
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Ahora bien, no resulta explicable que la oposición, es decir, la discordancia
o controversia sobre una cuestión nodular como es el nombramiento de curador
se resuelven en el marco del expediente voluntaria, y otras discrepancias de me-
nor entidad, como puede ser que un hermano de la persona con discapacidad se
oponga a las medidas de apoyo propuestas por ésta y ello obligue a poner fin al
expediente y presentar una demanda contra la persona con discapacidad en un
proceso contencioso.
Que la oposición al nombramiento de curador se tramite y resuelva en el
curso del expediente de JV tiene plena justificación, pero choca con lo previsto en
sentido contrario en los casos anteriores.
Considera al respeto Segarra Crespo que la regulación legal prevé que el des-
acuerdo de la persona con discapacidad sobre la identidad del curador produzca
el archivo del procedimiento de jurisdicción voluntaria, lo que a su juicio supone
“ otra posibilidad legal de resolución judicial no armónica con la voluntad, deseos
y preferencias de la persona” 10.
Se produce, por otra parte, una contradicción, en relación con las mismas
medidas de apoyo, entre los distintos apartados del art. 42 bis b. Así conforme a lo
previsto en el apartado 4: < si tras la información de la autoridad judicial, la per-
sona con discapacidad opta por una medida alternativa de apoyo, se pondrá fin al
expediente >. Pues bien, esta misma situación o una situación análoga, conforme
al apartado 4 dará fin al expediente y la persona con discapacidad decidirá cómo
se materializa la medida de apoyo, y conforme al apartado V, dará fin al expedien-
te y se podrá iniciar un proceso contencioso.
Resulta así mismo contradictorio que se inicie un proceso en caso de opo-
sición en el expediente de JV, cuando la LJV en el procedimiento general, art.
17. 3 LJV, y en numerosos procedimientos específicos prevé que la oposición se
tramitará y resolverá en el propio expediente de JV, lo que supone una vuelta a lo
previsto en el art. 1817 de la LEC de 1881, que ha sido superado por la regulación
de la LJV, en la que la tramitación y resolución de la oposición en el marco del
propio expediente de JV constituye la novedad más significativa de la nueva Ley
En definitiva, siempre que resulte posible la persona con discapacidad deci-
dirá sobre las medidas de apoyo y su alcance. Sólo con carácter excepcional, las
medidas de apoyo tendrán carácter representativo y muy excepcionalmente susti-
tutivo de la voluntad de la persona con discapacidad.
En relación con la previsión contenida en el apartado V in fine, del art. 42,
bis b) 5., conforme a la cual < la autoridad judicial, archivado el expediente de
provisión de apoyos por oposición, puede adoptar provisionalmente las medidas
de apoyo de la persona con discapacidad o de su patrimonio que considere con-
10 Debate Jurídico: ¿Pueden los Jueces proveer de apoyos a las personas con discapacidad contra su
voluntad ?, cit.
Capítulo 2.Discapacidad. Jurisdicción voluntaria
41
veniente > 11 cabe señalar que el plazo establecido de treinta días no es un pla-
zo preclusivo para presentar la demanda, que puede interponerse pasado dicho
periodo de tiempo, sino de vigencia de las propias medidas que, por otra parte,
podrán ser confirmadas, modificadas o canceladas por la autoridad judicial que
conozca del proceso de adopción medidas judiciales de apoyo conexo al previo
procedimiento de provisión de medidas de apoyo a personas con discapacidad.
Algunas opiniones doctrinales al respecto son las que siguen.
A juicio de GARCÍA RUBIO “ que el procedimiento de jurisdicción volunta-
ria pase a ser contencioso si se formula oposición en los términos del art. 42 bis
b) n. 5 LJV, no deja de plantear problemas de coherencia del sistema, particular-
mente cuando la oposición sea de la propia persona para la que se insta la medida
de apoyo, toda vez que la prelación de la voluntad, deseos y preferencias de la
persona con discapacidad parece exigir, como medida de cierre del modelo, el
reconocimiento del derecho a rechazar el apoyo. Resalta la mencionada A. que
no se contempla de modo expreso la facultad de renunciar al apoyo en la LRAPD.
Como no puede ser de otra manera, por tratarse de una exigencia que dima-
na directamente del art. 12 CNUDPD, se reconoce el derecho de las personas con
discapacidad al apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica.
Sin embargo, la LRAPD no se pronuncia de modo expreso sobre el dere-
cho o no de la persona con discapacidad a rechazar el apoyo, cuestión sobre la
que tampoco dice nada el texto convencional, pero sí la Observación General
Primera, que claramente apuesta por la respuesta afirmativa tanto de modo im-
plícito como cuando afirma que < La persona debe tener derecho a rechazar el
apoyo y poner fin a la relación de apoyo o cambiarla en cualquier momento”.
El texto del Proyecto de Ley, afirma GARCÍA RUBIO “omitió en su día toda
referencia al respecto en la idea de que se trataba de una cuestión de política jurí-
dica de la máxima importancia, sobre la que era del todo oportuno que se pronun-
ciasen los parlamentarios representantes de los ciudadanos. Lamentablemente
no ha sido así, de modo que un asunto del máximo relieve queda relegado a la
nebulosa de la interpretación sistemática del conjunto de la reforma. A mi juicio,
existen buenos argumentos en el propio texto legal para sustentar que es posible
y legítimo que la persona con discapacidad rechace el apoyo que se le ofrece o al
que tiene derecho.
Con todo, no se me oculta que también pueden hallarse razones para mante-
ner lo contrario. En la configuración procesal del sistema de provisión de apoyos,
que será de jurisdicción voluntaria salvo ‘que haya oposición’, en cuyo caso pasará
a ser un procedimiento contencioso, nada parece excluir que esta oposición sea
la del propio interesado a que se le provea de apoyos, sino todo lo contrario (cf.
11 En relación con las medidas de apoyo adoptadas de forma provisional, en el mismo párrafo in
fine se afirma < Dichas medidas podrán mantenerse por un plazo máximo de treinta días, siempre que con
anterioridad no se haya presentado la correspondiente demanda de adopción de medidas de apoyo en
juicio contencioso >.
Antonio Fernández de Buján
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42 bis b LJV), lo cual, a mi juicio, cohonesta muy mal con el principio de respeto a
la voluntad de la persona con discapacidad que preside toda la Convención y que
pretende ser también la guía de orientación básica de la nueva Ley” 12.
En opinión de TORRES COSTAS la previsión contenida en el apartado 5
conforme a la cual la existencia de la oposición transforma el procedimiento de
jurisdicción voluntaria en uno contradictorio supone una derivación totalmente
improcedente, especialmente si el motivo fuese la negativa de la propia persona
beneficiada a aceptar las medidas de apoyo pues dentro del ámbito de la auto-
nomía de la voluntad de la persona con discapacidad se encuentra también su
derecho a rechazarlas... Por ello los motivos de oposición quedarían reducidos a
discrepancias existentes entre las partes respecto de las medidas interesadas por
el promotor, cuando la persona para quien se solicitan las medidas no haya sido la
promotora del procedimiento ni se oponga al mismo.
Subraya también TORRES COSTAS que reconducir este tipo de expedien-
tes de jurisdicción voluntaria a procedimientos contenciosos supone un retroceso
doloroso para los familiares y personas con discapacidad implicadas, pero además
es innecesario dado que la D. A. tercera de la L. O. 1/1996, de Protección Jurídica
del Menor, de reforma parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, establece que excepto las declaraciones de incapacitación y de prodigali-
dad, las demás actuaciones previstas en los Títulos IX y X del Código Civil, se ajus-
tarán al procedimiento previsto para la jurisdicción voluntaria, con las siguientes
particularidades: 3: < La oposición de algún interesado se ventilará en el mismo
procedimiento, sin convertirlo en contencioso>,es decir, no cabe la derivación a
un procedimiento contencioso.
Dado que con la reforma no hay valoración de la capacidad de la persona ni
declaración de incapacitación, porque ya nadie es incapaz, el objeto del proce-
so pasa a ser la dotación de apoyos para quien los necesita y quiere, con lo que
la controversia versará sobre cuestiones accesorias como puede ser la determina-
ción exacta de la medida a adoptar…, por lo que el cauce debe seguir siendo el
expediente de jurisdicción voluntaria 13.
6. A MODO DE CONCLUSIóN
Hay que tener presente, en cualquier caso, el régimen jurídico de la oposi-
ción en la Ley 15/2015, de la Jurisdicción voluntaria, en atención a que el pro-
cedimiento de provisión de medidas de apoyo a personas con discapacidad, es
un expediente específico de jurisdicción voluntaria, creado ex novo en el art. 42
12 GARCÍA RUBIO, ME, 2021, Contenido y significado general de la reforma civil y procesal en
materia de discapacidad”, Sepin, 2021, pp. 13 ss.
13 TORRES COSTAS, M. E., La capacidad jurídica a la luz del artículo 12 de la Convención de
Naciones unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad. BOE, pp. 367 ss.
Capítulo 2.Discapacidad. Jurisdicción voluntaria
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bis de la LJV, que se incorpora por ello, a todos los efectos, a la Ley 15/ 2015 de
Jurisdicción voluntaria, por lo que le son aplicables las Disposiciones Generales
del Título Preliminar, arts. 1 a 8, y las Normas Comunes en materia de tramitación
de los expedientes de jurisdicción voluntaria, previstas en el Título I, Capítulo
II, arts. 13 a 22, atinentes al procedimiento general de jurisdicción voluntaria, y
aplicables conforme a lo establecido en el art. art. 13 : < a todos los expedientes de
jurisdicción voluntaria en lo que no se opongan a las normas que específicamente
regulen las actuaciones de que se trate >.
Pues bien, en todos los expedientes específicos, la mayoría de ellos de esca-
sos artículos en los que se prevén peculiaridades propias del expediente, ha de
acudirse a las normas establecidas en el procedimiento general, que se tramita
conforme a lo previsto en el juicio verbal, plenamente garantista, y respetuoso
con la tutela judicial efectiva, que supone un cambio radical respecto del pro-
cedimiento general de JV, previsto en los arts. 1811 a 1824 LEC, que caracteriza-
do básicamente por la deficiencia de garantías, había llevado a la identificación,
durante más de un siglo, de la JV con < brevedad de plazos, libertad de formas y
escasez de garantías>.
A la novedad que supone el carácter garantista del nuevo procedimiento ge-
neral judicial de JV y a sus escasas diferencias con el procedimiento contencioso,
se refirieron in extenso los Informes del CGPJ y del CF al Anteproyecto de 2013, y
ha sido subrayado por la doctrina procesal, que se ha ocupado del tema, de forma
prácticamente unánime.
Conviene realizar estas consideraciones preliminares con la finalidad de valo-
rar la oposición en el nuevo expediente de jurisdicción voluntaria de provisión de
medidas de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad
jurídica en el marco de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
Ya en el Preámbulo de LJV de 2015, apartado X, se afirma: < Cuestión a desta-
car es que, salvo que la Ley expresamente lo prevea, la formulación de oposición
por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que
continúe su tramitación hasta que sea resuelto. La Ley establece que la oposición
a la remoción de la tutela o a la adopción hace contencioso el procedimiento >.
Las nociones de conflicto y oposición están en el nódulo del concepto de
Jurisdicción Voluntaria, JV, y en su evolución, desde su inexistencia en la origina-
ria JV en el Derecho Romano hasta mediados del siglo XX, hasta su previsión en
la regulación actual 14.
Jurisdicción Voluntaria, Revista Aranzadi Doctrinal n. 5/2016. Id, Régimen jurídico de la oposición en
el marco de la Jurisdicción Voluntaria”, Diario La Ley nº 8496, 9 de marzo de 2015. Id. Cometario a los
artículos 1 y 17.3 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, en Comentarios a la Ley 15/2015, de la Jurisdicción
Voluntaria. Dirección Fernández de Buján, A, coordinación Serrano de Nicolás, A., TR Aranzadi, 2016;Id.
Conflicto, controversia, contraposición, contienda, polémica, oposición: proceso y litigio. Despalabro.
Ensayos de Humanidades. Universidad Autónoma de Madrid. 6, 2012
Antonio Fernández de Buján
44
La definición legal de Jurisdicción voluntaria contenida en el derogado ar-
tículo 1811 de la LEC de 1881, que permaneció sin modificación durante 134
años, desde la aprobación de la LEC, se adhería al criterio de la ausencia de con-
tienda o contradicción como elemento esencial de los actos de jurisdicción vo-
luntaria, lo que supone situarse en la línea de la tradición histórica del derecho
común español, el cual, por su parte, reproducía en este aspecto la concepción,
que tiene su origen del Derecho Romano, conforme a la cual la contraposición
entre Jurisdicción Contenciosa y Voluntaria se configura en torno a la existencia o
inexistencia de conflicto.
El cambio de realidad jurídica en la JV, en especial en la segunda mitad del
siglo XX, derivado de la aprobación de más de veinte leyes específicas, en materia
civil y mercantil, en las que se prevén numerosos actos y procedimientos de JV,
muchos de ellos de naturaleza muy diferente a los originarios, con incidentes de
oposición y, por tanto, de conflicto, que se resolvían en el curso del expediente
voluntario, no se había traducido, sin embargo, en una reforma de la definición
legal.
En la actual regulación de la LJV, en numerosos procedimientos específicos,
el conflicto, y la eventual oposición, o bien está latente o encubierto y surge en
el curso de la tramitación, o bien existe ab initio y se manifiesta de forma expre-
sa, como sucede en todos los asuntos de tutela contradictoria que el legislador
decide tramitar por el cauce del procedimiento voluntario. En otros supuestos
la existencia de controversia está en la rúbrica del procedimiento, como sucede
en las discordancias en el ejercicio de la patria potestad, art. 86 o en los casos de
desacuerdo conyugal o en la administración de los bienes gananciales, conforme
En otros procedimientos, la discordancia puede resultar menos explícita,
pero se encuentra subyacente y está en la base del recurso a órgano judicial. Así,
para en los supuestos de intromisión legítima en el honor, intimidad o propia
imagen del menor o persona con la capacidad modificada judicialmente, en el
patrimonio protegido de las personas con discapacidad, para proceder a la con-
signación de un objeto o de una cantidad de dinero; para obligar a exhibir la con-
tabilidad de una empresa o para nombrar un tercer perito, ante la discordancia
entre los propuestos, en un contrato de seguro.
En la mayoría de los procedimientos de jurisdicción voluntaria contenidos
en la LJV, no prevé de forma específica el régimen jurídico de la oposición, por
lo que debe acudirse al art. 117.3, del procedimiento general, que como ya se ha
subrayado en distintas sedes de este trabajo prevé que si alguno de los interesados
formula oposición < no se hará contencioso el expediente, ni impedirá que conti-
núe su tramitación hasta que sea resuelto, salvo que la ley expresamente lo prevea
>. De los 38 expedientes específicos contenidos en la LEC treinta y cinco siguen la
regla general y 3 la excepción prevista.
Capítulo 2.Discapacidad. Jurisdicción voluntaria
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En relación con el nuevo expediente de provisión de medidas judiciales de
apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica,
previsto en el nuevo art. 42 bis LJV, en el que de lo que se trata no es de demandar
a una persona con discapacidad para restringir sus derechos, que está prohibi-
do expresamente en la nueva ley, sino de decidir sobre la necesidad, el alcance
y la extensión de las medidas de apoyo y de sus salvaguardas, lo procedente es
que salvo casos excepcionales de dramática ausencia de entendimiento se respe-
te la voluntad, las preferencias y los deseos de la persona con discapacidad, lo
que parece razonable pensar que sea más fácil de lograr en un procedimiento
de jurisdicción voluntaria –donde el Juez aúna, a su función jurisdiccional, otra
didáctica, terapéutica y/o reparadora, de redireccionamiento hacia opciones vo-
luntarias más benignas que la fría imposición judicial– que en un proceso conten-
cioso en el que prevalece la idea de enfrentamiento inter partes, en la mayoría
de las ocasiones familiares o personas ligadas por vínculos de afectividad, con la
penosidad que ello supone en el ánimo y la disposición de los intervinientes, y el
posible encarnizamiento futuro ante el recrudecimiento –en terreno judicial– de
la contrariedad.
Es por todo ello que creemos que sería conveniente reformar la regulación
de la oposición, al efecto de que pueda tramitarse y resolverse en sede voluntaria,
en este expediente de provisión de medidas de apoyo que, por otra parte, supone
en sí mismo un hito en la nueva concepción social –una vez desterrado el excesivo
paternalismo que ralentizaba, cuando no inhibía, la autonomía, desarrollo de la
personalidad y libertad individual– de la discapacidad fundamentada en los dere-
chos humanos.
En la JV, en definitiva, no existe un proceso inter partes, por lesión, o no reco-
nocimiento, de derecho subjetivo o interés legítimo o como consecuencia de un
conflicto relevante; pero si existe, en numerosos supuestos contradicción, conflic-
to y oposición; por ello se acude al órgano judicial para atender a una necesidad
perentoria, para resolver una situación personal e intransferible cuya sede natural
es la jurisdicción voluntaria, o con la finalidad de evitar la excesiva dilación y one-
rosidad del proceso contencioso, además de su inapropiado decorado procesal,
frente a la humanización de la Justicia por la que abogamos.
Cabe afirmar, en suma, que La Ley 8/2021 procede a la acertada supresión
del proceso de modificación judicial de la capacidad, y a su sustitución por el ex-
pediente de provisión de apoyos a las personas con discapacidad incardinado, de
forma preferente, en el marco de la Jurisdicción Voluntaria.
Se ha puesto con ello en valor la procedencia de la Jurisdicción Voluntaria
por su agilidad, flexibilidad, economía procesal y humanidad, la eliminación de
la idea de que para proveer de medidas de apoyo a una persona con discapacidad
hay que demandarla y la adecuación a un escenario más propicio sin la penosi-
dad inherente al proceso contencioso, y la coherencia con la letra y el espíritu de
la Convención de Nueva York. La nota negativa de una certera regulación es el
Antonio Fernández de Buján
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régimen jurídico de la oposición, conformada como un derecho de veto recípro-
co entre partes con interés legítimo sin priorizar la voluntad de la persona con
discapacidad.
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