La determinación de precios en el transporte discrecional de viajeros por carretera desarrollado con la intervención de plataformas en línea como ilícito concurrencial
| Autor | Silvia Boboc |
| Páginas | 305-372 |
CAPÍTULO IV
LA DETERMINACIÓN DE PRECIOS
EN EL TRANSPORTE DISCRECIONAL
DE VIAJEROS POR CARRETERA DESARROLLADO
CON LA INTERVENCIÓN DE PLATAFORMAS
EN LÍNEA COMO ILÍCITO CONCURRENCIAL
SUMARIO: I. LA DETERMINACIÓN DE PRECIOS MEDIANTE ALGORITMOS COMO CONDUCTA
COLUSORIA.—II. LA FIJACIÓN DE PRECIOS POR UBER Y CABIFY: 1. La aplicación de las
empresa. 1.2. El supuesto general: las plataformas y los conductores como empresas no inde-
pendientes. 1.3. La actividad de Cabify en Alicante, Barcelona, Benidorm, Valencia y Zaragoza: la
previas. 2.2. El litigio contra Travis Kalanick. 2.3. La perspectiva europea: 2.3.1. Las alternativas:
una colusión hub and spoke
como posible restricción accesoria o merecedora de una exención individual: 2.3.2.1. Conside-
individual.—III. LA DETERMINACIÓN DE PRECIOS POR BLABLACAR COMO CONDUCTA
COLUSORIA: 1. La plataforma y los conductores como empresas independientes. 2. Los acuer-
como conductas de minimis.
I. LA DETERMINACIÓN DE PRECIOS MEDIANTE
ALGORITMOS COMO CONDUCTA COLUSORIA
Los conductores y empresas de VTC que operan a través de Uber y Cabify no
compiten entre ellos en precios, sino que aplican el mismo por idéntico servicio
de transporte, en términos de distancia, duración y momento en el que el trayecto
se realiza. Por su parte, los conductores registrados en BlaBlaCar sí compiten en
precios, aunque la plataforma recomienda el precio de los trayectos y fija sus lí-
mites mínimo y máximo. En los tres casos la determinación de los precios se lleva
a cabo empleando algoritmos1, esto es, sistemas que consisten en un «conjunto
1 La palabra «algoritmo» proviene del nombre del científico persa del siglo Ix, Al-Khwarizmi,
quien escribió el libro titulado Kitab al jabr wa ‘l-muqabala (Reglas de cálculo por reintegración y com-
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ordenado y finito de operaciones que permite hallar la solución a un problema»2,
aunque lo cierto es que no existe un concepto unánime de algoritmo dentro de
las ciencias de la computación3.
Entre los distintos tipos de algoritmos, son precisamente aquellos que ejecu-
tan una tarea de determinación de precios los que están recibiendo especial aten-
ción por parte de la Comisión Europea y de las distintas autoridades nacionales
de competencia y organismos internacionales. Así lo demuestran, entre otras, la
preocupación de la Comisión por los retos y oportunidades que presenta la toma
de decisiones mediante algoritmos4, o la elaboración de una serie de estudios
relacionados con este tema, como el «Biennial Report XXII: Competition 2018»,
en el que la Monopolkommission alemana recomienda que se investiguen siste-
máticamente aquellos mercados que emplean algoritmos para la determinación
de precios a fin de evaluar los posibles efectos adversos para la competencia5.
Merece destacarse, asimismo, el estudio conjunto realizado por la Autorité de
paración), del que deriva la palabra «álgebra», que hace referencia al estudio sistemático de las ecua-
ciones lineales y cuadráticas. Cuando los tratados de Al-Khwarizmi fueron traducidos al latín, algunos
traductores utilizaron el término «algoritmi» como versión latinizada del nombre del científico persa.
Vid. d.Knuth, The Art of Computer Programming, vol. 1, Fundamental Algorithms, 3.ª ed., Reading,
Addison-Wesley, 1997, pp.1 y 2, y autorIté dE la concurrEncE y BundEsKartEllaMt, «Algorithms
and Competition», noviembre de 2019, pp.1-88, esp. p. 3, disponible en https://www.bundeskarte-
llamt.de/SharedDocs/Publikation/EN/Berichte/Algorithms_and_Competition_Working-Paper.pdf?__
blob=publicationFile&v=5.
2 Primera acepción del término según el Diccionario de la Real Academia Española (https://dle.
rae.es/algoritmo). Por su parte, t.h.corMEn, «The Role of Algorithms in Computing», en T.H.cor-
MEn, C.E.lEIsErson, R.L.rIvEst y C.stEIn, Introduction to Algorithms, 3.ª ed., Cambridge-London,
The MIT Press, 2009, pp.5-15, esp. p.5, los define como «cualquier procedimiento computacional
bien definido que utiliza determinados datos o conjuntos de datos de entrada para producir determina-
dos datos o conjuntos de datos de salida. En consecuencia, un algoritmo es una secuencia de operacio-
nes computacionales que transforma los datos de entrada en datos de salida» (traducción propia). De
manera similar, M.c.azuaJE PIrEla y D.E.fInol GonzálEz, «Big data, algoritmos y propiedad inte-
lectual», API, núm.2016, 2017, pp.257-275, esp. p. 262, los conceptúan como «un conjunto finito,
total o parcialmente ordenado, de pasos precisos que pueden ejecutarse mecánicamente en un tiempo
finito». Por su parte, el informe francés sobre la publicación en abierto de las resoluciones judiciales
realizado por l.cadIEt, «L’open data. Des décisions de justice. Mission d’étude et de préfiguration
sur l’ouverture au public des décisions de justice», 9 de mayo de 2017, pp.1-206, esp. p.14, dispo-
nible en http://www.justice.gouv.fr/publication/open_data_rapport.pdf, define los algoritmos como
«un conjunto finito de reglas y operaciones que permite obtener un resultado a partir de elementos
suministrados en entrada. Dicho conjunto puede ser objeto de un proceso de ejecución automatizado»
(traducción propia).
3 oEcd, «Algorithms and Collusion: Competition Policy in the Digital Age», 2017, pp.1-72, esp.
p.8, disponible en http://www.oecd.org/daf/competition/Algorithms-and-colllusion-competition-poli-
cy-in-the-digital-age.pdf.
4 El proyecto «Algorithmic Awareness-Building», iniciado por la Comisión a propuesta del Parla-
mento Europeo, cuyos objetivos pueden ser consultados en https://ec.europa.eu/digital-single-market/
en/algorithmic-awareness-building.
5 MonoPolKoMMIssIon, «Competition 2018. The Twenty-second Biennial Report by the Monopo-
lies Commission (Monopolkommission) in accordance with Section 44 Paragraph 1 Sentence 1 of the
German Act against Restraints of Competition (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen – GWB)», 3
de julio de 2018, pp.1-487, disponible solo en alemán en https://www.monopolkommission.de/images/
HG22/HGXXII_Gesamt.pdf. El resumen en inglés puede ser consultado en https://www.monopolkom-
mission.de/images/HG22/HGXXII_Summary.pdf. Asimismo, el capítulo referente a la fijación algorít-
mica de precios, «Algorithms and collusion Excerpt from Chapter I of the XXII.Biennial Report of the
Monopolies Commission (“Competition 2018”) in accordance with Section 44 Paragraph 1 Sentence 1
of the German Act against Restraints of Competition», pp.1-25, se encuentra en inglés en https://www.
monopolkommission.de/images/HG22/Main_Report_XXII_Algorithms_and_Collusion.pdf.
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la concurrence francesa y el Bundeskartellamt sobre «Algorithms and Competi-
tion», en el que se abordan los potenciales riesgos que para la competencia en-
traña el uso de algoritmos, entre ellos, los de fijación de precios6. En fin, también
la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) se ha
mostrado preocupada por las posibilidades de colusión que el empleo de algorit-
mos de fijación de precios comporta7.
La atención puesta en los algoritmos de determinación de precios no puede
extrañar si se tienen en cuenta dos aspectos:
1) El primero, porque su utilización puede suponer una infracción de la pro-
hibición de las prácticas colusorias tipificada en la Unión Europea en el art.101
TFUE, que declara incompatibles con el mercado común y prohibidos «los acuer-
dos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas
concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que
tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia
dentro del mercado común» [art.101.1.a) TFUE], y, en el ámbito interno, en
el art.1 LDC, que enuncia el mismo principio de prohibición referido a «todo
acuerdo, decisión y recomendación colectiva, o práctica concertada o conscien-
temente paralela8, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de
impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacio-
nal» [art.1.1.a) LDC]9.
Cabe que los algoritmos se empleen solo para poner en práctica una conducta
anticompetitiva que ya ha sido acordada con carácter previo a través de contac-
tos directos entre las empresas implicadas. Asimismo, pueden ser configurados
para actuar como agentes que predicen, monitorizan y ajustan los precios (u
otros elementos que conforman la estrategia comercial) de una empresa a los de
otra u otras. Una posibilidad distinta es que sean los propios algoritmos (perte-
necientes a empresas diferentes) los que, a través de técnicas de aprendizaje pro-
fundo, entren en colusión, determinando cómo maximizar los beneficios, sin que
haya ninguna evidencia de colusión e incluso simulando que hay competencia en
el mercado (aunque esta posibilidad ha sido descrita más bien como de futuro o
6 autorIté dE la concurrEncE y BundEsKartEllaMt, «Algorithms and Competition», op.cit.
7 oEcd, «Algorithms and Collusion: Competition Policy in the Digital Age», op.cit., e íd., «Algo-
rithmic Collusion: Problems and Counter-Measures. Note by A.Ezrachi & M.E.Stucke», 31 de mayo
de 2017, pp.1-35, disponible en https://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?
cote=DAF/COMP/WD%282017%2925&docLanguage=En.
8 l.a.vElasco san PEdro, «Acuerdos, decisiones colectivas y prácticas concertadas», en l.a.vE-
lasco san PEdro (coord.), Derecho Europeo de la Competencia. Antitrust e intervenciones públicas,
Valladolid, Lex Nova, 2005, pp.53-101, esp. p.67, señala que la expresión «conscientemente paralelas»
que emplea el legislador español no es adecuada, pues puede haber prácticas concertadas sin parale-
lismo y, además, la simple consciencia en el paralelismo no es suficiente para acreditar la existencia de
una práctica colusoria.
9 Las formas de colusión contempladas en los arts.101.1.a) TFUE y 1.1.a) LDC comparten la mis-
ma naturaleza y se distinguen exclusivamente por su intensidad y forma en la que se manifiestan, como
expresa la STJCE (Sala 6.ª) de 8 de julio de 1999, Comisión contra Anic Partecipazioni, SpA, C-49/92P,
ECLI:EU:C:1999:356, en relación con los acuerdos y las prácticas concertadas: «[L]a comparación
entre este concepto de acuerdo y el de práctica concertada, contemplado en los apartados 118 a 125 de
esta sentencia, demuestra que, desde un punto de vista subjetivo, ambos recogen formas de colusión
que comparten la misma naturaleza y que solo se distinguen por su intensidad y por las formas en las
que se manifiestan» (apdo. 131).
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