STS, 28 de Mayo de 2008

JurisdicciónEspaña
PonenteMARIANO SAMPEDRO CORRAL
Fecha28 Mayo 2008

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil ocho.

Vistos los presentes autos, pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en nombre y representación de la empresa EUREST COLECTIVIDADES S.A., frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, de fecha 18 de octubre de 2006, dictada en el recurso de suplicación número 1682/2006, formulado por el aquí recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Palencia de fecha 30 de junio de 2006, dictada en virtud de demanda formulada por DOÑA Guadalupe, contra EUREST COLECTIVIDADES S.A., GERENCIA REGIONAL DE SALUD (SACYL) y DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE PALENCIA, en reclamación sobre despido.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. MARIANO SAMPEDRO CORRAL

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Palencia, contenía como hechos probados: "1°.- La actora Dª Guadalupe, mayor de edad y con DNI NUM000 ha restado servicios laborales para la empresa demandada Eurest Colectividades S.A. desde el 23-9-1983 con la categoría de cocinera, percibiendo una retribución de 2.059,50 euros/mes/brutos con prorrateo de pagas extraordinarias. 1.1.- La relación laboral se inició mediante contrato de trabajo temporal firmado el 23-9-1983 para prestar servicios como limpiadora. 1.2.- Posteriormente se transformó el contrato en fijo a jornada completa realizando la Sra. Guadalupe funciones de responsable de cocina en el Centro San Luis. 1.3.- Por acuerdo entre Dª Guadalupe y Eurest Colectividades S.A. de fecha 1-5-2005, a partir de esa fecha, la trabajadora pasó a realizar las funciones de cocinera en el Centro San Telmo. 2°.- Dª Guadalupe inició el 30-9-2005 un proceso de baja laboral por accidente no laboral, situación en la que permanecía al menos al 5-6-2006 según parte de confirmación n° 36. 3º. - El Complejo Asistencial San Telmo ha dependido hasta el 31-5-2004 de la demandada Excma. Diputación Provincial de Palencia, Complejo que estaba integrado por el Hospital San Telmo y la Residencia de Mayores. 4º. - Por Decreto de la Presidencia de la Excma. Diputación Provincial de Palencia de fecha 4-4-2002 se acordó encomendar a la empresa Eurest Colectividades S.A. la prestación del servicio de alimentación en los Centros de Ciudad Asistencial "San Telmo", mientras se tramitase una nueva adjudicación de tal servicio. 4.1. - Con base en dicho Decreto, en fecha 4-4-2002 se firmó entre el Presidente de la Excma. Diputación Provincial de Palencia y el Delegado de Castilla y León de Eurest Colectividades, S.A. un contrato del que destacan, a los fines de este procedimiento, las siguientes cláusulas: Cláusula 1ª.- Eurest se compromete, a partir del día de la fecha, a prestar el servicio de alimentación en los Centros de la Ciudad Asistencial "San Telmo" con la calidad suficiente y las dietas indispensables para una correcta atención a los pacientes del Hospital Provincial y a los residentes en la Residencia de Ancianos de la Ciudad Asistencial "San Telmo". Al efecto, la Diputación Provincial de Palencia se obliga a poner a disposición de Eurest todos los elementos que son imprescindibles para el desempeño de dicha actividad tales como locales, mobiliario, menaje, enseres, etc. Cláusula 3ª.- Serán de cuenta de la Diputación Provincial de Palencia los gastos de fluidos, tales como gas, agua, energía eléctrica que sean necesarios para que Eurest desempeñe su actividad. El gasto de teléfono de cocina será cargo de Eurest que lo repercutirá en facturación a la Diputación Provincial de Palencia. Cláusula 4ª.- PERSONAL. Eurest procederá a subrogar al personal laboral que a la fecha del presente contrato esté prestando sus servicios en la cocina. No obstante la Diputación Provincial de Palencia responderá de las obligaciones que se hayan originado en fecha anterior a la vigencia del presente documento, como: a) Atrasos de Convenios adeudados. b) Cotizaciones adeudadas al INSS pendientes de pago, así como sus recargos e intereses de demora. c) Actas de sanción levantadas por la Inspección de Trabajo. d) Premios de Jubilación fijados en convenio. e) Salarios pendientes de pago. f) Retenciones IRPF. g) Otras de similar naturaleza. En el supuesto de que Eurest, por imperativo legal, se vea en la obligación de pagar alguno o todos los conceptos reseñados, repercutirá a la Diputación Provincial de Palencia las cantidades correspondientes. Las personas que serán subrogadas se especifican en el anexo 1, comprometiéndose Eurest a respetar los derechos y percepciones económicas que legalmente vinieran disfrutando. Asimismo las partes pactan expresamente que cuando Eurest finalice sus servicios cualquiera que sea la causa, la Diputación Provincial de Palencia, subrogará al personal que en ese momento esté prestando los servicios. En el caso de que dichos servicios fuesen adjudicados a otro concesionario, la Diputación Provincial de Palencia se compromete a que éste proceda a la subrogación de todo el personal que estuviese prestando servicios para Eurest siendo aplicable, en caso contrario, lo estipulado en el apartado anterior, es decir, la subrogación por la Diputación Provincial.-Cláusula 5ª.- DURACIÓN DEL CONTRATO. La duración del presente contrato será la estrictamente indispensable para la formalización de la adjudicación del servicio en los términos de la normativa anteriormente citada. 4.2.- Eurest Colectividades S.A. se subrogó en 28 trabajadores, ninguno de los cuales era la hoy actora. 5º.- La Comisión de Gobierno de la Excma. Diputación Provincial de Palencia adoptó el 13-10-2003 el Acuerdo de aprobar el pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas particulares reguladoras del concurso para contratar la prestación del servicio de alimentación de los Centros de la Ciudad Asistencial San Telmo. 5.1.- Del citado pliego que obra en autos a los folios 446 y siguientes, 473 y siguientes, 816 y siguientes y a los fines de este procedimiento, destacan las cláusulas que seguidamente se indican:.-Cláusula 2.- OBJETO DE LA CONTRATACIÓN.- 2.1. - Es objeto de la presente contratación mediante tramitación ordinaria, procedimiento abierto y concurso el Servicio de alimentación de los siguientes Centros de la Ciudad Asistencial San Telmo: Hospital Provincial y Comunidad de Religiosas. - Residencia de Ancianos y Comunidad de Religiosas. 2.2.- Los plazos del contrato serán los siguientes: Hospital provincial y Comunidad de Religiosas, un- año, prorrogable de seis en seis meses, por otro año. Residencia de Ancianos y Comunidad de Religiosas, un año, prorrogable de seis en seis meses, por otro año..-Cláusula 3.- PRESCRIPCIONES TÉCNICAS DEL SERVICIO.- Serán las siguientes. 3.1.- Centros: Hospital Provincial y una Comunidad de Religiosas. Residencia de Ancianos y una Comunidad de Religiosas. 3.2.- Número de comensales: Servicio de pensión completa (desayuno, comida, merienda y cena) para el siguiente promedio diario: 80 personas en el Hospital Provincial. 200 personas en la Residencia de Ancianos. 3.3.- Contenido del servicio a contratar: Gestión de compras y adquisición de materias primas, preparación y elaboración de menús para todos los centros y su distribución mediante carros a los oficios de cada planta y su posterior distribución a los enfermos en el Hospital y a los comedores de los Hogares de la Ciudad Asistencial, así como la recogida y limpieza de los utensilios, menaje, vajilla, etc. objeto de uso. 3.4.- Instalaciones y material: La Diputación pondrá a disposición del adjudicatario la cocina, cámaras frigoríficas, almacenes, mobiliario, aparataje, vajilla y menaje existente, siendo de cuenta del adjudicatario la limpieza de dichas instalaciones y la reposición del menaje y vajilla entregados, previo su inventario, así como cualquier modificación, cambio o ampliación del material existente. Las reparaciones y reposición del mobiliario y maquinaria de cocina existentes, serán de cuenta del adjudicatario. 3.6.- Personal.- El adjudicatario dispondrá de su propio personal para atender al servicio objeto de la contratación, incluidas bajas por ausencias, enfermedad, sanciones de la empresa, etc. que deberá ser cualificado y especializado, debiendo reunir todos los requisitos exigidos por la legislación vigente en materia de manipulación de alimentos, estando al frente del mismo un Encargado o Jefe de cocina con titulación suficiente, debiendo mantener como mínimo la plantilla a subrogar. El adjudicatario estará obligado al cumplimiento de las disposiciones vigentes en materia laboral, de Seguridad Social e higiene y seguridad en el trabajo, convenio colectivo provincial de Hostelería, etc., sin que la Diputación adquiera otras responsabilidades que las expresamente establecidas por la Ley. 3. 7. - Plantilla de trabajadores fijos: una vez adjudicado el presente concurso, la empresa adjudicataria del mismo no podrá aumentar la plantilla de trabajadores fijos de centro que haya sido propuesta en la licitación, sin previa y expresa autorización de esta Excma. Diputación, que se concederá o denegará a la vista de la petición motivada del adjudicatario..-Cláusula 4.- TIPO MÁXIMO DE LICITACIÓN.- Los tipos máximos de licitación serán los siguientes: 4.1.- Hospital Provincial y Comunidad de Religiosas: 271.560 euros para el año del contrato y referido a 80 pensiones alimenticias diarias, impuestos incluidos. 4.2.- Residencia de Ancianos y Comunidad de Religiosas: 678.900 euros para el año del contrato y referido a 200 pensiones alimenticias diarias, impuestos incluidos.,-Cláusula 5.- PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO.- 5.1.- Las prestaciones del contrato comenzarán a realizarse en un plazo máximo de treinta días a contar desde la notificación de la adjudicación definitiva, siendo el plazo de vigencia el señalado en la cláusula segunda, si bien de conformidad con lo previsto por el arto 198 del texto refundido de la L.C.A.P. el contrato podrá ser prorrogado expresamente por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización del contrato, hasta un máximo de dos años de duración, prórrogas incluidas. 5.2.- Transcurrido el plazo de vigencia, quedará automáticamente terminado el contrato y el adjudicatario cesará en la prestación del servicio. No obstante estará obligado a continuar prestando el servicio objeto de la adjudicación hasta que el nuevo adjudicatario se haga cargo del mismo, percibiendo las prestaciones previstas en el contrato para las prórrogas, sin que en ningún caso dicho plazo pueda exceder de tres meses..-Cláusula 7.- PAGO.- 7.3.- La facturación se realizará mediante dos facturas referidas a los Servicios del Hospital Provincial y la Residencia de Ancianos..-Cláusula 16.- OBLIGACIONES DEL ADJUDICATARIO.- El adjudicatario estará obligado a realizar las prestaciones del contrato con arreglo al presente Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas y a las mejoras propuestas y que hayan sido aceptadas por la Excma. Diputación Provincial. Además de las que se reseñan en otras cláusulas del presente Pliego, serán obligaciones del contratista adjudicatario las siguientes: 16.1.- Disponer de la plantilla adecuada para obtener el máximo nivel de calidad en las prestaciones objeto del contrato..-Cláusula 18.- OBLIGACIONES DE LA DIPUTACIÓN.- Además de las que se reseñan en otras cláusulas del presente Pliego, serán obligaciones de la Diputación de Palencia, las siguientes: 18.1.- Aportará las cocinas, instalaciones, mobiliario, aparataje, menaje y vajilla existentes. 18.2.- Correrán a cargo de la Diputación los consumos de agua, energía eléctrica, gas natural o cualquier otro tipo de energía ya existente que se precise para el funcionamiento de las cocinas..-Cláusula 19.- SUBROGACIÓN DE LA PLANTILLA EXISTENTE.- De conformidad con lo dispuesto por el Estatuto de los Trabajadores y el Convenio Colectivo de Industria de la Hostelería para Palencia, el contratista adjudicatario está obligado a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a la contratación actualmente vigor, siempre que cumplan los requisitos previstos y sustituirá a la Diputación a la que en ningún momento incumbirá responsabilidad alguna, en cuanto a la que pudiera derivarse del incumplimiento por el contratista de las obligaciones que el mismo tuviese contraídas con sus trabajadores, fuera de las cantidades que como consecuencia del contrato que se otorgue debiera la Diputación al contratista, estando éste obligado al cumplimiento del convenio colectivo de la industria de Hostelería para Palencia y Provincia y al cumplimiento de la legislación vigente en materia laboral, de seguridad social y de seguridad e higiene en el trabajo. A tales efectos se hace constar que la actual empresa adjudicataria cuenta con la siguiente plantilla, todos ellos con jornada completa:

1 Jefe de Cocina/encargado

4 Cocineros

5 Ayudantes de Cocina

2 Dietistas-Encargadas

9 Oficiales de 2ª O.V.

2 Auxiliares de colectividades.

La antigüedad media en fecha 1 de marzo de 2003, es de aproximadamente nueve años.

El licitador deberá indicar en la proposición económica el personal que deberá estar adscrito a cada uno de los Centros existentes, Hospital Provincial y Comunidad de Religiosas y Residencia de Ancianos y Comunidad de Religiosas.

5.2.- Eurest Colectividades S.A. presentó una oferta al citado concurso, de la que destacan, las siguientes ofertas:

  1. Precio - Hospital Provincial: precio calculado para 80 pensiones alimenticias diarias y un año: 260.464 euros, - IVA incluido. Residencia de Ancianos: precio calculado para 200 pensiones alimenticias diarias y un año: 651.160 euros IVA incluido.

  2. Prestaciones

Distribución:

Residencia de Ancianos: Mediante carros en multiporción hasta los comedores de los Hogares.

Hospital: Emplatado en cocina en bandejas individuales isotermo y traslado en carro hasta los oficios de cada planta y recogida de estos carros con las bandejas para su limpiado y desinfección en la Cocina de la Ciudad Asistencial.

El personal del Hospital efectuará la distribución hasta el paciente de la bandeja y su recogida hasta el carro de transporte. Limpieza y desinfección de elementos de transporte, menaje, bandejas y vajilla: Residencia de Ancianos: En los lavavajillas de los Comedores de los Hogares. Hospital Provincial: En los lavavajillas de la Cocina de la Ciudad Asistencial. Horarios de los Servicios: Desayuno: 9,00 horas. Comida: 13,00 horas. Merienda: 17,00 horas. Cena: 20,00 horas. c Relación de personal adscrito a los diferentes servicios:.- Plantilla de Servicio para la Residencia de Ancianos y Comunidad de Religiosas:

NUMERO DE PERSONAS CATEGORIA

1 Jefe de Cocina/Encargado

2 Cocineros

3 Ayudantes de Cocina

3 Oficiales de 2ª de O.V.

2 Auxiliares de Colectividades.

.- Plantilla de Servicio para el Hospital Provincial y Comunidad de Religiosas:

NUMERO DE PERSONAS CATEGORIA

1 Jefe de Cocina/Encargado

1 Cocineros

2 Ayudantes de Cocina

6 Oficiales de 2ª de O.V.

1 Auxiliares de Colectividades.

5.3. - Por Acuerdo de 9-12-2003 de la Comisión de Gobierno de la Excma. Diputación Provincial de Palencia se acordó adjudicar definitivamente el servicio de alimentación de los Centros de la Ciudad Asistencial San Telmo, a la empresa Eurest Colectividades S.A. 5.4.- En ejecución del citado Acuerdo, el 29-12-2003 se suscribió entre el Presidente de la Excma. Diputación Provincial de Palencia y el Apoderado de Eurest Colectividades S.A. un contrato por el cual se acordaba: La concesión a Eurest Colectividades S.A. por parte de la Excma. Diputación provincial de Palencia de la adjudicación definitiva del concurso para contratar el servicio de alimentación de los Centros de la Ciudad Asistencial San Telmo, por plazo de un año, con arreglo al Pliego de Cláusulas aprobado en su día, en el precio o tipo de licitación total de 911.624 euros, impuestos incluidos, de los cuales 260.464 euros corresponden al Hospital Provincial y 651.160 euros a la Residencia de Ancianos, calculado para una pensión alimenticia diaria de 8,92 euros, impuestos incluidos, y un promedio diario orientativo de 80 personas en el Hospital Provincial y 200 personas en la Residencia de Ancianos. Como fecha de inicio de las prestaciones del contrato, el día 1 de enero de 2004, por lo que finalizará el día 31 de diciembre de 2004, con dependencia de las posibles prórrogas expresas que puedan pactarse. 6°.- La Comisión de Traspaso del Hospital San Telmo en sesión celebrada el día 2 de abril de 2004 acordó traspasar las funciones y servicios que en materia sanitaria ejercía y prestaba la Diputación Provincial a través del Hospital Provincial "San Telmo" a la Junta de Castilla y León, pactándose entre otras las siguientes condiciones: "B) Bienes, Derechos y Obligaciones. 1.- Se traspasa, en concepto de cesión de uso afecto a fines sanitarios, preferentemente de uso hospitalario, el denominado Hospital Provincial (edificio C del Anexo II), ubicado en la Ciudad Asistencial San Telmo, con excepción de los inmuebles que se detallan a continuación, y que quedarán bajo la dependencia de la Diputación: De la planta sótano del edificio principal: la lavandería, sala de vapor, sala de calderas y tanques de gasoil, respetando la servidumbre interior de paso. De la planta baja: las dependencias dedicadas a cocina, vestuarios de personal y almacén de ropa, respetando las servidumbres de paso. Del edificio destinado a almacén y talleres: la parte más próxima a la residencia de ancianos, dividiendo el mismo por una línea imaginaria desde la saliente este del edificio hacia el depósito de aguas, formando parte de la Gerencia Regional de Salud el resto del edificio, que contendrá el patio interior (edificio E del Anexo II). No son objeto de cesión las siguientes dependencias: La Capilla. El Hogar de ancianos. La actual escuela de enfermería. La antigua escuela de enfermería y el área circundante a la misma, en un ancho de cinco metros (Edificio D del Anexo II). El edificio administrativo (Edificio B de Anexo II). El Pabellón de acceso (Edificio A del Anexo II). Asimismo, son objeto de traspaso a la Junta de Castilla y León las zonas de aparcamiento y jardín, en el área delimitada por la calle San Telmo y una línea imaginaria en prolongación de la fachada norte del hospital hasta las calles perimetrales Tello Téllez de Meneses y su paralela peatonal pasando por la línea imaginaria definida en la segregación realizada en el edificio de almacén y talleres (Zona F del Anexo 11), respetando las servidumbres de paso hacia las zonas no transferidas. Igualmente, son objeto de traspaso los bienes muebles y el equipamiento existente en las dependencias que se integran en el Sistema Regional de Salud. 4.- La Comunidad Autónoma se subrogará en los derechos y obligaciones derivados de los Convenios suscritos por la Diputación de Palencia, así como en todos los contratos administrativos vigentes en el momento del traspaso, referidos a los servicios prestados en el Hospital San Telmo. C) Personal adscrito a los servicios que se traspasan. El personal que se traspasa, adscrito a los servicios y funciones cuya gestión ejercerá la Comunidad Autónoma, aparece referenciado en la relación nominal adjunta (Anexo 1), que contiene además la categoría profesional del personal afectado, con expresión del régimen jurídico y el carácter fijo o temporal de la relación laboral. No figura como personal laboral de la Excma. Diputación Provincial de Palencia Dª Guadalupe. 7°. - Con efectos del 1-6-2004, la Junta de Castilla y León asumió, a través de la Gerencia Regional de Salud, las funciones y servicios que en materia sanitaria se venían prestando en el Hospital Provincial San Telmo hasta entonces dependiente de la Excma. Diputación Provincial de Palencia, manteniendo ésta la titularidad de la Residencia de Ancianos. 8°.- El Diputado Delegado de Hacienda por escrito de 25-5-2004 notificó a Eurest Colectividades S.A. los siguientes extremos: "1°.- El Pleno de la Corporación Provincial en sesión celebrada el día 28 de abril de 2004, acordó traspasar las funciones y servicios que en materia sanitaria ejerce y presta esta Diputación Provincial, a través del Hospital Provincial "San Telmo", a la Junta de Castilla y León, conforme a las condiciones pactadas por la Comisión Mixta de Transferencia en sesión celebrada el día 2 de abril de 2004. 2°.- Que entre las condiciones pactadas figura la siguiente: "La Comunidad Autónoma se subrogará en los derechos y obligaciones derivados de los convenios suscritos por la Diputación de Palencia, así como en todos los contratos administrativos vigentes en el momento de traspaso, referidos. los servicios prestados en el Hospital "San Telmo". 3°. - Que la efectividad del traspaso tendrá lugar el día 10 del mes siguiente a la publicación en el Boletín Oficial de Castilla y León del acuerdo de la Junta de Castilla y León, aprobando las mismas condiciones que ha aceptado esta Diputación, estando prevista que dicha publicación se produzca entes de la conclusión del presente mes de mayo para que su eficacia se inicie el día 1° del próximo mes de junio. En consecuencia le significo que a partir de dicha fecha la Junta de Castilla y León, a través del SACYL, se subrogará en todos los derechos y obligaciones de esta Diputación en relación con el contrato suscrito con esa empresa en lo referente al Hospital Provincial." 9°.- Por Decreto del Sr. Diputado Delegado de Hacienda, Presidencia y Personal de fecha 14-11-2005 se aprobó el pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas particulares reguladoras del concurso para contratar la prestación del servicio de alimentación de la Residencia de Mayores San Telmo, del que destacan, a los fines de este procedimiento las siguientes cláusulas:.-Cláusula 2.- OBJETO DE LA CONTRATACIÓN.- 2.1.- Es objeto de la presente contratación mediante tramitación ordinaria, procedimiento abierto y concurso el Servicio de alimentación de la Residencia de Mayores San Telmo, sita en la Ciudad Asistencial San Telmo de Palencia. 2.2. - El plazo del contrato será de un año, prorrogable por dos períodos de seis meses cada uno..-Cláusula 3.- PRESCRIPCIONES TÉCNICAS DEL SERVICIO.- Serán las siguientes: 3.1.- Centro: Residencia de Mayores San Telmo. 3.2.- Número de comensales: Servicio de pensión -completa (desayuno, comida, merienda y cena) en torno a 150 pensiones alimenticias diarias. 3.3.- Contenido del servicio a contratar: Gestión de compras y adquisición de materias primas, preparación y elaboración de eI menús para el centro y su distribución mediante carros a los comedores de la Residencia así como la recogida y limpieza de los utensilios, menaje, vajilla, etc. objeto de uso. La preparación y elaboración de los menús se realizará en las instalaciones del adjudicatario del concurso y en ningún caso en las dependencias de la Residencia de Mayores San Telmo. 3.4. - Instalaciones y material: La Diputación pondrá a disposición del adjudicatario los oficces con mobiliario, aparataje, vajilla y menaje existente, siendo de cuenta del adjudicatario la limpieza de dichas instalaciones y la reposición del menaje y vajilla entregados, previo su inventario, así como cualquier modificación, cambio o ampliación del material existente, si bien en ningún caso la ración y elaboración de los menús se llevará a cabo en dependencias de la Residencia de Mayores San Telmo. Las reparaciones y reposición del mobiliario y maquinaria existentes, serán de cuenta del adjudicatario. Personal.- El adjudicatario dispondrá de su propio personal, incluido un dietista, para atender al servicio objeto de la contratación, que deberá ser cualificado y especializado, debiendo reunir todos los requisitos exigidos la legislación vigente en materia de manipulación de alimentos. El adjudicatario estará obligado al cumplimiento de las disposiciones vigentes en materia laboral, de Seguridad Social higiene y seguridad en el trabajo, convenio colectivo provincial de Hostelería, etc., sin que la Diputación adquiera as responsabilidades que las expresamente establecidas por Ley." 1. - Por Resolución de 23-12-2005 del Diputado Delegado de Hacienda, Presidencia y Personal se acordó adjudicar el concurso a la empresa Eurest Colectividades S.A. en relación con el servicio de alimentación de la Residencia de Mayores San Telmo durante el período 1-1-2006 a 31-12-2006. 9.2.- Previamente y mediante sendas Resoluciones de la Diputación Provincial de Palencia, se acordó la prórroga del servicio de alimentación de la Residencia de Ancianos San Telmo durante el año 2005 al adjudicatario Eurest Colectividades S.A. 10°.- Por escrito fechado el 16-1-2006 Eurest Colectividades S.A. solicitó de la Junta de Castilla y León, Servicio Territorial de Sanidad y Bienestar Social que en relación con el contrato administrativo del servicio de alimentación del Hospital San Telmo y al haber finalizado la última prórroga el 31-12-2005, se le informara expresamente sobre la situación de dicha empresa y los nuevos precios a partir del 1-1-2006. 10.1. - Dicho escrito fue contestado por oficio de 25-1-2006 del Director Gerente del Complejo Hospitalario de Palencia en los siguientes términos: "Tal y como ya se les comentó verbalmente en reuniones mantenidas al efecto con ustedes por la Dirección de Gestión, el Complejo Asistencial de Palencia desea hacer uso de la cláusula quinta del Pliego de Condiciones Administrativas, que regía el contrato, que se reproduce en su escrito. Así, hasta nueva comunicación por parte de esta Gerencia y siempre con el límite fijado de tres meses desde la finalización del contrato, les comunicamos que Eurest Colectividades S.A. deberá seguir prestando el Servicio de Alimentación percibiendo las prestaciones previstas en el contrato para las prórrogas. De acuerdo con ello, sirva también el presente escrito como aceptación de la tarifa propuesta. Por último, para su conocimiento y sin perjuicio de una comunicación posterior más precisa en cuanto a plazos, esta Gerencia les anticipa que a partir de próximas fechas y siempre dentro del plazo límite fijado en la citada cláusula quinta, el Complejo Asistencial de Palencia se hará cargo del Servicio de Alimentación de su centro Hospital San Telmo en sus propias dependencias sitas en su centro Hospital General,Río Carrión y con los propios elementos de que dispone para ello su Servicio de Cocina." 11°.- Por escrito de 1-3-2006, el Director Gerente del Complejo Hospitalario de Palencia notificó a Eurest Colectividades S.A. los siguientes extremos: "Por la presente les comunicamos que a partir del próximo 31 de marzo de 2006 el Complejo Asistencial de Palencia asumirá con los propios elementos de que dispone en su Servicio de Cocina sito en sus dependencias del Hospital General Río Carrión las prestaciones del servicio de alimentación de su otro centro Hospital San Telmo. Por todo ello y siendo esta fecha la límite de vigencia de la prórroga fijada por la cláusula quinta del Pliego de Condiciones Administrativas que regía el contrato entre ustedes y el Complejo Asistencial de Palencia, a partir de entonces, 31 de marzo, entendemos finalizada esta relación contractual." 12°.- Ante el Servicio Territorial de Sanidad y Bienestar Social, Delegación Territorial en Palencia, se presentó el 10.3.2006 por-Eurest Colectividades S.A. un escrito del siguiente tenor literal: "Estando ya próxima la finalización del contrato de servicio de alimentación del Hospital San Telmo suscrito en su día con EUREST COLECTIVIDADES S.A. Y ateniéndonos a lo expuesto en su carta en la que se nos notifica que será el Complejo Asistencial de Palencia el que se hará cargo de dicho servicio e partir del 1 de abril de 2006, les adjuntamos a través de la presente la documentación necesaria a los efectos de que, de conformidad con lo dispuesto en el arto. 44 del Estatuto de los Trabajadores así como el Convenio de Hostelería de Palencia, en relación con el Acuerdo Marco de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería, puedan proceder a la subrogación de la plantilla adscrita a dicho servicio. Relación de documentos: 1.- Listado de Trabajadores del Centro Hospital San Telmo. 2.- Copia de los contratos de trabajo. 3.- Recibos de salarios de los 3 últimos meses y última paga extraordinaria. 4. - Impresos de Cotizaciones de la Seguridad Social de los tres últimos meses". 12.1.- A dicho documento se adjuntaba relación de los trabajadores afectados, figurando entre ellos Dª Guadalupe, con categoría de cocinera. 12.2. - Asimismo se aportaban documentos laborales de ciertos trabajadores (contratos, nóminas...). 12.3.- La Dirección Gerencia del Complejo Hospitalario de Palencia procedió a devolver la citada documentación junto con oficio fechado el 20.3.2006 del siguiente tenor: "Por recibido su escrito de fecha 9 de marzo, con registro de entrada en este Centro el 15 de Marzo de 2006, por el que se aporta la documentación relativa a los trabajadores que vienen prestando servicios de hostelería en el Hospital San Telmo, al objeto de que por esta Administración se proceda a la subrogación en la contratación de los mismos y no siendo esta procedente, adjunto se devuelven los documentos originales aportados con las siguientes consideraciones: Ya se le adelantó en nuestros escritos de 25 de enero y 1 de marzo pasados en los que ante la finalización del contrato en fecha 31/12/2005 declarábamos hacer uso del plazo máximo de prórroga legal. Del mismo modo señalábamos, que llegada esa fecha tope, 31 de marzo de 2006, el Complejo asistencial de Palencia asumiría con los propios elementos de que dispone en su centro Hospital Río Carrión las prestaciones del servicio de alimentación de su otro centro Hospital San Telmo. Por último únicamente reiterarles que entendemos que ni para el SACYL ni para la Gerencia Regional de Salud ni para la Administración Autonómica se aplica la cláusula de subrogación aludida en su escrito al no estar sometidas al ámbito de aplicación del convenio también en él señalado." 13°.- Eurest Colectividades, S.A. por escrito fechado el 31.3.2006 notificó a Dª Guadalupe lo siguientes: "Distinguida Sra. Por la presente le comunicamos que con fecha 31/03/2006 finalizamos la concesión del Servicio del Centro HOSP. SAN TELMO. Por lo tanto, a partir del próximo día 01/04/2006, pasará Vd. a integrar la plantilla profesional de la Empresa JUNTA DE CASTILLA LEÓN SACYL COMPLEJO HOSPITALARIO DE PALENCIA. El Centro se subrogará en todos y cada uno de los derechos y obligaciones que mantenía Vd. con EUREST COLECTIVIDADES, S. A. reconociéndole los mismos derechos, incluida la antigüedad. Le agradecemos su colaboración con EUREST COLECTIVIDADES, S.A. durante este tiempo y le deseamos los mejores éxitos". 14°.- La demandante ni el 31.3.2006 ni el año anterior ha ostentado cargo sindical alguno ni de representación de los trabajadores, figurando esa fecha como de baja en la Seguridad. Social para el empresario Eurest Colectividades, S.A. 15°.- Dª Guadalupe presentó el 28-3-2006 un escrito dirigido a la Gerencia Regional de Salud solicitando información sobre su integración en la plantilla de la Gerencia Regional de Salud y sobre el lugar de prestación de servicios a partir del 1.4.2006, que no ha sido contestado expresamente. 16°.- A partir del 1-4-2006, el Complejo Asistencial de Palencia ha asumido con sus medios materiales (servicio de cocina sito en el Hospital Río Carrión) y con su propio personal, la prestación del servicio de alimentación del Hospital San Telmo. 16.1. - El servicio de cocina sito en el Hospital General Río Carrión de Palencia tenía la siguiente plantilla de trabajadores a fecha 31.3.2006: 4 gobernantas: con la antigüedad de los (noviembre); 1999 (enero); 2001 (enero) y 2004 años 1995 (abril). 6 cocineras: con la antigüedad de los años 1966 (octubre);.1981 (febrero); 1982 (febrero); 1992 (enero); 1992 (diciembre) y 1994 (julio). 60 pinches: con antigüedades desde el año 1976 al año 2006 (1 en enero y 4 en marzo fueron los contratados en el 2006). 16.2.- El Servicio de cocina sito en el Hospital Río Carrión de Palencia tenía la siguiente plantilla de trabajadores a partir del 31-3-2006 y al menos hasta mayo de 2006:.4 gobernantas: con la antigüedad de los años 1995 (noviembre); 1999 (enero); 2001 (enero) y 2004 (abril). 6 cocineras: con la antigüedad de los años 1966 (octubre); 1981 (febrero); 1982 (febrero); 1992 (enero); 1992 (diciembre) y 1994 (julio). 68 pinches: con antigüedades desde el año 1976 (abril) al año 2006 (contratados 1 en enero, 4 en marzo, 3 en abril y 5 en mayo de este año 2006). 16.3. - De las nuevas contrataciones, seis lo han sido para sustituciones por bajas laborales y dos por acúmulo de tareas. 16.4.- En el año 2006, se ha reducido la jornada anual de cada trabajador en 63 horas (9 días). 17°.- Cuando la Ciudad Asistencial San Telmo dependía de la Diputación Provincial de Palencia, en la cocina sita en el Hospital San Telmo se preparaban y elaboraban las comidas tanto para el Hospital como para la Residencia de Mayores. 17.1.- Dichas instalaciones siguieron funcionando para la preparación del servicio de alimentación del Hospital San Telmo una vez traspasado éste a la Junta de Castilla y León y ello hasta el 31-3-2006 siendo utilizadas por el personal de Eurest Colectividades S.A. como adjudicataria del servicio de alimentación tanto de la Residencia de Mayores San Telmo como del Hospital San Telmo. 17.2. - En la citada cocina trabaj aban 20 personas de Eurest Colectividades S. A., de las cuales 10 estaban adscritas al servicio de alimentación de la Residencia de Mayores y 10 estaban adscritas al servicio de alimentación del Hospital San Telmo. 17.3. - Dª Guadalupe formaba parte de la plantilla adscrita a cocina del Hospital San Telmo y así se hacía constar en sus nóminas. 17.4. - Eurest Colectividades S. A. por la última contrata del servicio de alimentación de la Residencia de Mayores de San Telmo prepara el servicio de comidas en sus propias instalaciones sitas en el Centro Asistencial San Juan de Dios. 18°. - La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Palencia giró visita de inspección al Hospital Provincial San Telmo, encontrando que la zona de cocinas de dicho hospital se encontraba cerrada el día 1.4.2006 sobre las 7,50 horas, cierre que afectaba a otra puerta secundaria de acceso y a la puerta exterior utilizada para la introducción de materias primas, acudiendo a dicho centro y hora las siguientes trabajadoras: 1.- Sonia. 2.- Consuelo 3.- Soledad, 4.- Diana 5.- Rosa 6.- Elena 7.- Julia.- María Virtudes DNI: NUM001 DNI: NUM002 DNI: NUM003 DNI: NUM004 DNI: NUM005 DNI: NUM006 DNI: NUM007 DNI: NUM008 no acudiendo Dª Guadalupe quien estaba de baja Laboral, cierre del centro que se mantiene en la actualidad. 19°.- En el Boletín Oficial de la Provincia de fecha 16-2-2005 se publicó el Convenio Colectivo de Industrias de Hostelería de Palencia vigente desde el 1-1-2004 hasta el 31-12-2006, del que destacan a los fines de este procedimiento las siguientes cláusulas:.- Artículo 1. Ámbito funcional. El presente Convenio afecta y obliga a las empresas y establecimientos que estén y puedan estar incluidos en el Ambito de aplicación del Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el sector de la Hostelería. Artículo 2. Ámbito Personal. Se regirán por el presente Convenio los trabajadores que prestan sus servicios en las empresas y establecimientos determinados en el artículo anterior. 1 - Disposición Final Primera. Todas aquellas materias que no estén reguladas en este Convenio se regirán por las normas contenidas en el Estatuto de los Trabajadores en el Acuerdo Laboral de Ambito Estatal del sector de Hostelería y demás necesario cumplimiento..- SUBROGACIONES. - PRINCIPIO GENERAL. Se acepta el principio general de la subrogación en los casos de la asunción o cambio de titularidad de las concesiones o contratas. No obstante las peculiaridades características de la actividad de las subrogaciones a los supuestos y reglas de los apartados siguientes:.- SUBROGACIONES OBLIGATORIAS. a) El personal cuya categoría profesional corresponda con los niveles del Convenio Provincial de Hostelería serán absorbidos automáticamente por el nuevo concesionario en idénticas condiciones salariales y de antigüedad y mejoras sociales que disfrutasen en el momento de producirse el cambio y sin merma de sus derechos adquiridos. b) El concesionario saliente vendrá obligado a practicarle la liquidación que corresponda no siendo pertinente indemnización alguna. c) Asimismo el concesionario saliente entregará al entrante, copia del contrato de trabajo (si lo hubiera) de cada trabajador afectado y en todo caso recibos de salarios e impresos de cotizaciones de la Seguridad Social correspondiente a los tres últimos meses. La misma obligación corresponde a todos los trabajadores que deberán entregar al nuevo concesionario fotocopia de los recibos salariales de los últimos tres meses entendiéndose que el nuevo concesionario no estará obligado a respetar la antigüedad ni condiciones algunas salariales o no salariales, superior a las establecidas en el Convenio Provincial mientras el concesionario saliente o los trabajadores no hayan cumplido esta obligación de acreditarlas en la forma que aquí se prevé. d) El trabajador no será sometido a período de prueba alguna. e) El trabajador vendrá obligado a someterse a la absorción en las condiciones antes estipuladas, debiendo incorporarse al trabajo en la fecha en la que se produzca el cambio real del concesionario tras haber sido convocado por escrito por la nueva Empresa. En caso de oponerse, se entiende que renuncia a su puesto de trabajo y causa baja. f) Cuando una Empresa en las que se viniese realizando el servicio de restauración de colectividades a través de un concesionario tome a su cargo directamente dicho servicio, deberá hacerse cargo también de los trabajadores de la empresa concesionaria que prestan sus servicios en su centro de trabajo. C. - SUBROGACIÓN DISCRECIONAL. a) No obstante los previstos en el apartado B Subrogaciones obligatorias el nuevo concesionario queda facultado para no absorber ni subrogarse en los contratos de los trabaj adores que cualquiera que sea su Categoría y nivel de Convenio tuviese una antigüedad menor de los tres meses en el Centro de Trabajo que corresponda en el momento del cambio, debiendo ser expendido un certificado al efecto por el Comité de Empresa o Delegado de Personal. b) La decisión, subrogatoria o no, deberá ejercitarla en todo el caso el nuevo concesionario en el plazo máximo de veinte las a partir de aquel en el que se le haya hecho entrega de certificado reseñado, entendiéndose conforme la subrogación por el simple transcurso del plazo. No obstante queda establecido que esta facultad no operará en ningún caso y se realizará la subrogación total y obligatoria, si la Empresa saliente probase que su contrata se halla iniciado en menos de seis meses de su finalización. c) Decidida la no subrogación los contratos seguirán dependiendo a todos los efectos del concesionario anterior, entendiéndose que permanecieron bajo sus dependencias hasta el mismo momento de la decisión no subrogatoria y siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto rescisorio o finiquito pactado unilateralmente con el trabajador antes de la fecha de decisión de la fecha del nuevo concesionario, todo ello sin perjuicio de cualquier reembolso o liquidación salarial que proceda entre los dos concesionarios. Si se decide la subrogación el procedimiento será el mismo que para el resto del personal. D. - SUBROGACIÓN TOTAL. En todo caso, se producirá subrogación total de la plantilla del personal incluido en el Convenio, cuando se trate de la única explotación que tenía el concesionario saliente. Cuando naciese una nueva subrogación a los trabajadores afectados, se les seguirá aplicando el mismo Convenio Colectivo que tenían con concesionario anterior respetando las mejoras sociales, económicas, etc." 19.1. - En fecha 4-3-2005 se suscribió el 111 Acuerdo Laboral de ámbito esta tal para el sector de la Hostelería del que destacan, a los fines de este procedimiento las siguientes cláusulas:.- Artículo 1. Partes firmantes. Son partes firmantes del presente Acuerdo, de una parte, como representación sindical, la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras (CC.OO.) y Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería-Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores (UGT); y de otra parte, como representación empresarial, la Federación Española de Hostelería (FEHR) y la Confederación Española de Hoteles y Alojamientos Turísticos (CEHAT). Ambas representaciones, sindical y empresarial, reiteran el reconocimiento mutuo de legitimación y representatividad como interlocutores en el ámbito estatal de negociación colectiva del sector de Hostelería. - Artículo 4. Ámbito funcional. El Acuerdo es de aplicación a las empresas y trabajadores y trabajadoras del sector de la Hostelería, de manera que su ámbi to alcanza no sólo las actividades relacionadas con la Hostelería clásica, sino también a los servicios y formas de la nueva Hostelería, del Ocio y del Turismo. Se incluyen en el sector de la Hostelería todas las empresas que, independientemente de su titularidad y fines perseguidos, realicen en instalaciones fijas o móviles, y tanto de manera permanente como ocasional, actividades de alojamiento en hoteles, hostales, residencias, apartamentos que presten algún servicio hostelero, balnearios, albergues, pensiones, moteles, alojamientos rurales, "campings" y todos aquellos establecimientos que presten servicios de hospedaje en general; asimismo, se incluyen las empresas que presten servicios de productos listos para su consumo, tales como restaurantes, establecimientos de "catering", colectividades, de comida rápida, pizzerías, hamburgueserías, bocadillerías, creperías, etc., cafés, bares, cafeterías, cervecerías, heladerías, chocolaterías, degustaciones, salones de té, ambigús y similares, además de las salas de baile o discotecas, cafés-teatro, tablaos y similares, así como los servicios de comidas o bebidas en casinos, bingos; asimismo, billares, toda clase de salones recreativos y "cybercafés" u otros servicios de ocio y esparcimiento. La citada relación no es exhaustiva, por lo que es susceptible de ser ampliada o complementada con actividades no incluidas en ella que figuren en la clasificación de actividades económicas actual o futura. La inclusión requerirá pacto previo de la Comisión Negociadora de este Acuerdo." 20°.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el 7-4-2006, el acto se celebró el 26-4-2006 con el resultado de "se aplaza la celebración del acto de conciliación para el próximo día 11-5-2006 a las 10,30 horas, sirviendo la presente acta de citación a las partes solicitantes". Y con el resultado de "Intentada sin efecto por incomparecencia de la reclamada" en el acto celebrado el 11-5-2006. 21°.- Presentado escrito de Reclamación Previa el 7-4-2006 ante la Gerencia Regional de Salud, Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, la misma no consta contestada expresamente. 22°.- Presentado escrito de Reclamación Previa el 7-4-2006 ante la Diputación Provincial de Palencia, la misma ha sido desestimada por Resolución de 26-4-2006 del Diputado Delegado de Hacienda, Presidencia y Personal en la que acordaba no acoger la Reclamación de la Sra. Cristóbal por falta de legitimación pasiva de dicha Administración.". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada en el acto del juicio por la representación procesal de los codemandados Excma. Diputación Provincial de Palencia y Gerencia Regional de Salud, y entrando a conocer del fondo del asunto, que estimando la demanda inicial de estos autos interpuesta por Dª Guadalupe frente a EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE PALENCIA, frente a GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE LA JUNTA DE CASTILLA y LEON y frente a EUREST COLECTIVIDADES S.A., debo calificar y califico de despido improcedente el fin de la relación laboral existente entre Dª Guadalupe y Eurest Colectividades S.A. con efectos del día 31-3-2006 condenando a la empresa demandada EUREST COLECTIVIDADES S.A. a que en el plazo de CINCO DÍAS a partir de la notificación de esta Resolución opte entre readmitir a la trabajadora demandante Dª Guadalupe en las mismas condiciones que regían antes de su despido (salvo el centro de trabajo) o extinguir definitivamente el contrato con abono de una indemnización de 70.339,69 euros/brutos. y en todo caso, con pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectividad del despido (1-4-2006) hasta la fecha de notificación de esta Resolución a razón de 68,65 euros/brutos/día, salvo el período que coincida con la incapacidad temporal de la Sra. Guadalupe.".

SEGUNDO

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por EUREST COLECTIVIDADES, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Palencia en fecha 30 de junio de 2006 en virtud de demanda promovida por Dª. Guadalupe contra referida recurrente y contra la EXCMA. DIPUTACION PROVINCIAL DE PALENCIA y GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE LA JUNTA DE CASTILLA y LEON sobre DESPIDO y, en consecuencia, confirmamos el fallo de instancia. Asimismo, decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, ordenamos se dé el destino legal a la cantidad consignada o asegurada en concepto de condena, una vez firme esta sentencia, y condenamos a la parte recurrente a abonar a cada uno de los recurridos e impugnantes del recurso la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios de letrado. ".

TERCERO

La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 17 de mayo de 2005 (Rec. 6462/2004 ); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.

CUARTO

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 7 de diciembre de 2006. En él se alega como motivo de casación, la infracción del art. 44 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y la Directiva Comunitaria 77/187, y art. 9.3 y 24.1 CE y art. 240 de la LOPJ.

QUINTO

Por providencia de esta Sala dictada el 12 de julio de 2007, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la representación de DOÑA Guadalupe y por la GERENCIA REGIONAL DE SALUD (SACYL) alegando lo que consideró oportuno.

SEXTO

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar improcedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 13 de mayo de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La cuestión litigiosa consiste en determinar si se ha producido o no sucesión empresarial en el servicio de comidas del Hospital San Telmo de Palencia, que, en un principio, integraba, con la Residencia de Ancianos el "Servicio de alimentación de la Ciudad Asistencial de San Telmo", dependiente de la Diputación Provincial de Palencia, cuando al término de la contrata, la contratista, hoy recurrente, devolvió a la Diputación Provincial la totalidad de los medios materiales que le habían sido cedidos para la prestación del servicio objeto de la contrata (cocinas, elementos materiales, equipos mobiliarios, menaje, herramientas), puesto que una serie de dependencias (cocina, lavandería, vestuario, almacén etc.) de la Ciudad Asistencial de San Telmo no fueron objeto de trasferencia. Lo que se discute es si la entidad económica conformada por el servicio de restauración colectiva prestado por la contratista tuvo continuidad a los efectos de si debe o no aplicarse el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET) sobre sucesión de empresa -precepto que se denuncia como infringido en el recurso en relación con la Directiva Comunitaria 77/187 y artículos, 9.3 y 24.1 de la Constitución Española y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -, cuando después de ser trasferidas de la Diputación Provincial las funciones y servicios del mencionado Hospital a la Junta de Castilla y León, ésta se subroga en todos los derechos y obligaciones y, asume a través de la Gerencia Regional de Salud (SACYL) el servicio de alimentación con su propio personal y medios materiales del servicio de cocina sito en las dependencias de su Hospital General Río de Carrión.

Tanto el Ministerio Fiscal en su dictamen, como la parte recurrida en el escrito de impugnación del recurso oponen la falta del presupuesto de contradicción entre la sentencia combatida y la de contraste, lo que hace obligado resolver esta cuestión con carácter previo al conocimiento del fondo del asunto, es decir, si en el caso concreto ha operado el fenómeno de sucesión del artículo 44 del ET.

  1. - En la sentencia "contraria", la Fundación Jiménez Díaz adjudicó el Servicio de Alimentación en la Clínica que lleva el mismo nombre a una empresa, que contaba con personal propio y con trabajadores de la propia Fundación, casi al 50% de la plantilla. Esta última suscribió un acuerdo de colaboración con otra empresa que se materializó en la constitución de una unión temporal de empresas (UTE) que se hizo cargo del Servicio de Alimentación con los trabajadores de su propia plantilla, así como con un reducido número de nuevas contrataciones y, con los mismos elementos materiales, consistentes en locales (almacén, cocinas sector clínica equipada con cámaras de almacenamiento y conservación, cocina sector privado equipada con cámaras de almacenamiento y conservación, oficio y zona de servicios de comedor de empleados, salón de dicho comedor), aparatos y elementos auxiliares, enseres, cubertería y vajilla, que son propiedad de la Fundación. El Juzgado de lo Social estimó la demanda, declarando la improcedencia de los despidos y condenando a la UTE y a la propiedad de la clínica y en suplicación se desestimó el recurso de dichas partes condenadas, por entender que existe la identidad necesaria de medios materiales y personales, apreciando que se continúa con la misma actividad de servicio y que por consiguiente existe una transmisión de empresa, sin que sea obstáculo alguno la adopción de medidas organizativas, tales como la supresión del comedor del personal y la unificación de los menús para los pacientes, al ser una decisión que debería ser tratada en otro marco jurídico.

  2. - Aún cuando es cierto que en los casos resueltos por las sentencias en comparación se trata de trabajadores que prestan servicios en una contrata de restauración en un Hospital y que la contratista recibe todos los medios materiales para un adecuado tráfico mercantil, existe una diferencia fundamental, consistente en que cuando se extingue la contrata en el supuesto litigioso se devuelven los medios materiales, incluso el local de la cocina que formaban parte del "Servicio de alimentación de la Ciudad Asistencial de San Telmo", al quedar exceptuados del traspaso, permaneciendo en su propiedad y posesión, con lo que la actividad es desarrollada por SACYL con otros medios materiales en sus instalaciones del Hospital General Río Carrión y su propio personal, por lo que la sentencia recurrida excluye la sucesión empresarial. Sin embargo, no es este el caso de la sentencia de contraste, en donde la administración del Hospital continúa con el desarrollo de la actividad que antes realizaba la contratista, con los mismos medios materiales e instalaciones. Por ello, dicha sentencia concluye que existe transmisión de empresa porque tales elementos materiales son indispensables para atender el servicio de comidas y caracterizan la transmisión de la entidad económica. Ya que sobre estos elementos materiales opera la explotación del servicio con la consiguiente reversión ante el retorno a la empresa principal de la actividad concertada y, además, a diferencia de la sentencia combatida, la empresa principal se hace cargo del servicio de restauración, con gran número de trabajadores que pertenecían a su plantilla y que prestaron servicios en la contratista, treinta y ocho sobre un total de ochenta y tres (los trabajadores dependientes de la concesionaria en el servicio de restauración para la clínica, lo habían sido antes de la anterior concesionaria y continuaron en el mismo servicio), por lo que también concurren los elementos personales que conforman la existencia de transmisión de empresa. Esta asunción global de la plantilla preexistente no sucede en la sentencia recurrida, por la razón evidente de que la Junta de Castilla y León, SACYL, no hace suya la anterior prestación del servicio ni accede al uso de los elementos necesarios.

SEGUNDO

A tenor de lo razonado y como ya resolvió esta Sala en su sentencia de 21 de febrero de 2008 (recurso 4680/06 ) ante supuesto substancialmente igual y con las mismas partes demandadas y sentencia de contraste, falta el presupuesto procesal de contradicción como dictamina el Ministerio Fiscal, lo que determina en este trámite procesal la desestimación del recurso, con imposición de costas y pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal, manteniendo las garantías o cauciones prestadas en su caso para el cumplimiento de la sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en nombre y representación de la empresa EUREST COLECTIVIDADES S.A., frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, de fecha 18 de octubre de 2006, dictada en el recurso de suplicación número 1682/2006, formulado por el aquí recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Palencia de fecha 30 de junio de 2006, dictada en virtud de demanda formulada por DOÑA Guadalupe, contra EUREST COLECTIVIDADES S.A., GERENCIA REGIONAL DE SALUD (SACYL) y DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE PALENCIA, en reclamación sobre despido. Con imposición de costas y pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal, manteniendo las garantías o cauciones prestadas en su caso para el cumplimiento de la sentencia.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Mariano Sampedro Corral hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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