Desafectación de elementos comunes
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
La desafectación de elementos comunes está sujeta a determinadas reglas, que seguidamente se detallan.
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Contenido
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Sabido es que, cualquier alteración del título constitutivo es un acto que tradicionalmente exigía la unanimidad de la comunidad de propietarios.
Y, efectivamente, es una alteración del título constitutivo el desafectar un elemento común creando una entidad nueva a la que se fija una cuota, modificando las cuotas de las entidades anteriores; e igualmente es modificación del título constitutivo el agregar la parte desafectada a una entidad que aumenta su cabida y también lo es constituir un derecho de vuelo; todo ello, al ser una materia que compete a la comunidad de propietarios, exige unanimidad en tanto que modifica el título constitutivo de la propiedad horizontal. (Resolución de 12 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública). [j 1]
Esto está claro.
Y también está claro que a los no asistentes se les debe notificar, teniendo el plazo de un mes para oponerse.
Y está claro que será el Presidente de la Comunidad quien otorgue la escritura de desafectación, creación de nueva entidad, etc. debiendo estar provisto de la pertinente certificación, firmada por el Secretario y el Presidente (con firmas legitimadas o que el Notario legitime) y acreditando a éste (que lo hará constar en la escritura) la vigencia de sus respectivos cargos, cuya vigencia se acredita exhibiendo al Notario el Libro de Actas de la Comunidad debidamente diligenciado.
Pero la mayoría necesaria para el supuesto ahora estudiado viene ahora determinada por el art. 17 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal (LPH), artículo modificado por varias normas, últimamente por el Real Decreto-ley 8/2023, de 27 de diciembre, por el que se adoptan medidas para afrontar las consecuencias económicas y sociales derivadas de los conflictos en Ucrania y Oriente Próximo, así como para paliar los efectos de la sequía, en vigor el 29 de diciembre de 2023.
En lo que afecta a este tema dice el mencionado art. 17.3 en su última redacción:
Los acuerdos de la Junta de propietarios se sujetarán a las siguientes reglas:
El establecimiento o supresión de los servicios de portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, supongan o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirán el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación.
De otra parte, si estamos ante un CONJUNTO INMOBILIARIO FORMADO POR VARIOS BLOQUES y se configuró como una única comunidad (hay flexibilidad en el sistema a adoptar) para la desafectación de un elemento común no es suficiente el acuerdo unánime de los propietarios de uno de los bloques (en el que radica la parte desafectada) . (Resolución de 4 de junio de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública). [j 2]
Lista de propietariosLa cuestión básica que se discute es si en la Certificación que se protocoliza, a efectos de autorizar la escritura de referencia, debe constar la lista nominativa de los propietarios asistentes a la Junta para dar su aprobación y la identidad de los no asistentes a quienes se le ha de notificar el acuerdo (teniendo el plazo de un mes para oponerse) o si, por el contrario, basta que la certificación indique que asistieron "x" propietarios y aprobaron la expresada desafectación y demás actos citados, y se notificó a los no asistentes, sin expresar tampoco sus nombres e identidad.
Dirección General: La Resolución de la DGRN 4 de marzo de 2004 [j 3] estudia el tema.
Hechos: Se otorga una Escritura en la cual se incorpora certificación firmada por el Presidente y el Secretario de la Comunidad en la que no se dice quienes fueron los propietarios o copropietarios asistentes o que fueron debidamente representados en la Junta y tampoco los que fueron notificados fehacientemente.
Denegación de la inscripción: El Registrador deniega la inscripción, declarando insubsanable el defecto (que ahora estudiamos) dado que no se puede comprobar si los asistentes o representados y los notificados son los titulares registrales, exigiéndose tal detalle, a su juicio, por el art. 20 de la Ley Hipotecaria (LH) - principio de tracto sucesivo - y alegando a favor de su tesis la Resolución de la DGRN de 27 de junio de 1995 [j 4] y la decisión del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Auto 11/96 de 29 de abril de 1996.
El recurrente (por medio de Letrado) advierte que la Resolución de 27 de junio de 1995, [j 5] la Ley de Propiedad Horizontal (LPH) y la Ley Hipotecaria (LH) no exigen que los propietarios asistentes a la Junta, emisores de sus votos, tengan que ser coincidentes con los titulares registrales.
El Notario también indica que la LPH se refiere a la Junta de propietarios y no dice que tengan que tomar el acuerdo los titulares registrales, que no tienen por qué coincidir con los verdaderos propietarios, al ser voluntaria su inscripción en el Registro de la Propiedad.
El Presidente del T.S. de Justicia de Madrid confirmó la nota del Registrador, con base al art. 20, LH: a efectos registrales son propietarios aquellos que en el Registro aparecen como tales.
La Resolución de la DGRN de 4 de marzo de 2004 [j 6] advierte que, en materia de propiedad horizontal debe distinguirse entre:
- Los acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos, que no se imputan a cada propietario singularmente sino a la Junta como órgano comunitario: en estos supuestos, no se exige el cumplimiento del principio de tracto sucesivo y, en consecuencia, no se requiere la lista nominativa de propietarios asistentes o notificados, ya que no se trata de un acto individual de todos y cada uno de los propietarios.
- Actos que afectan al contenido esencial del derecho de dominio: en estos casos, se requiere el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes.
En el mismo sentido se pronuncia la Resolución de la DGRN de 23 de marzo de 2005 [j 7] al indicar que: la desafectación y ulterior disposición de un elemento común es un acto de la junta como órgano colectivo de la comunidad de propietarios, que ha de adoptarse por unanimidad de los mismos en los términos previstos en la norma primera del art. 17 LPH, , sin exigir el consentimiento individual de todos y cada uno de los propietarios.
La Resolución de la DGRN de 5 de julio de 2005 [j 8] insiste en la diferencia entre actos colectivos y actos que afectan el contenido esencial del dominio en orden a la exigencia de la lista de propietarios.
No necesidad de concurrencia de los propietarios al otorgamiento de la escrituraEl caso lo trata la Resolución de la DGRN de 30 de noviembre de 2006 [j 9] que, a propósito de la desafectación y ulterior disposición de unos elementos comunes, indica:
Es un acto de la junta como órgano colectivo de la comunidad de propietarios, que ha de adoptarse por unanimidad de los mismos en los términos previstos en la norma primera del artículo 16, LPH, y por ello, naturalmente, se considera no necesaria la concurrencia a la escritura de los propietarios de entidades del inmueble.
Conclusión: Hay que saber de qué acto se trata en cada caso. Y en este caso en que se pretende desafectar un elemento común y proceder a su ulterior disposición se trata, a juicio de la D.G., de un acto de la Junta como órgano colectivo de la comunidad de propietarios, de tal forma que no se exige la lista nominativa de los propietarios asistentes ni su comparecencia en la escritura.
Obsérvese la diferencia entre el acuerdo de que un elemento privativo pase a ser elemento común y la situación inversa, es decir, que se trate de convertir en privativo un elemento común:
Primer caso: la Resolución de la DGRN de 25 de abril de 2014 [j 10] considera que la transformación de un elemento privativo en común exige su afectación y esto es un acto colectivo de la comunidad -como la desafectación de un elemento común- que exige el consentimiento de ésta y el del titular afectado, sin que sea necesario el consentimiento individualizado de todos los propietarios ni la comparecencia de todos en la escritura, pero como se ha dicho exige el consentimiento y comparecencia del titular del departamento afectado; así, la modificación del título constitutivo en sentido de que el uso exclusivo que corresponde a un elemento privativo sobre la azotea, pasando tal uso a ser común de todos los propietarios, requiere del consentimiento individual del titular de aquel elemento pero no la comparecencia de todos los titulares (Resolución de 17 de enero de 2018); [j 11] o la conversión de un elemento privativo en común es un acto dispositivo que requiere el otorgamiento singular de los titulares registrales del mismo y de sus cónyuges - casados en régimen de gananciales - en la correspondiente escritura de modificación del título constitutivo (Resoluciones de 23 de junio de 2001 [j 12] y 29 de marzo de 2017). [j 13]
Segundo caso: admite dos variantes:
a). Que lo que era un elemento común de la propiedad horizontal pase a ser anejo de una de las viviendas o elementos privativos de aquella. Este supuesto implica una modificación del título constitutivo (cfr. artículo 5 de la Ley sobre propiedad horizontal) que requiere el acuerdo unánime de todos los propietarios debiendo comparecer en la...
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