STS, 20 de Diciembre de 2008
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 20 Diciembre 2008 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y vulneración de preceptos constitucionales que ante Nos pende, interpuesto por Baltasar, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha veinticuatro de abril de dos mil ocho, que le condenó por un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la agravante de reincidencia, los Excmos Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho acusado recurrente representado por la Procuradora Sra. Albarrán Gil. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Instrucción núm. dos de Las Palmas incoó Procedimiento Abreviado nº 118/07 (D.Previas nº 5405/2007), contra Baltasar, por un delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sec. Primera) que, con fecha veinticuatro de abril de dos mil ocho, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
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Igualmente se declara probado que el día 7 de noviembre de 2007, sobre las 20.30 horas, en el mismo lugar, el acusado, valiéndose de la ayuda de un tercero no acusado en el presente procedimiento, vendió a Vicente 0,130 gramos de cocaína con una riqueza del 79,47%.
La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 20 euros>>.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
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Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida.
Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.
Notifiquése esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante este Juzgado en el plazo de cinco días>>.
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por el acusado Baltasar, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Baltasar.
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley Procesal, al entender que existe una indebida aplicación del art. 22.8 del C. Penal, al estimar que no concurre la agravante de reincidencia.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 849 de la Ley Procesal, al entender que existe un error en la valoración de la prueba basado en los documentos obrante en autos.
MOTIVO TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851 de la LECr., por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes se considera pertinente.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.
MOTIVO QUINTO.- Por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, apoyando su primer motivo e impugnado el resto de los mismos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día diez de diciembre de dos mil ocho.
De los cinco motivos de casación, procede examinar en primer lugar el que es tercero según el orden de su planteamiento, por serlo de quebrantamiento de forma como establecen los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Alega el recurrente, al amparo del art. 851-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denegación de la suspensión del Juicio Oral solicitada por incomparecencia de dos testigos propuestos por la defensa, que eran los dos compradores de la droga, de cuya venta era acusado el ahora recurrente.
Es cierto que esos testigos estaban entre los diferentes medios de prueba propuesta, y admitidos inicialmente por la Sala y que no comparecieron el día del Juicio Oral. Y lo es que la defensa interesó por ello la suspensión de la vista, que le fue denegada por el Tribunal, expresando aquélla su protesta que se hizo constar en el acta.
Pero también lo es que para que el alegado quebrantamiento de forma se estime son necesarios ciertos requisitos formales y materiales. Entre los primeros es preciso que además de hacer constar la oportuna protesta por la denegación, se expresen, si se trata de prueba testifical, las preguntas que se pretendía formular al testigo, a fin de poderse valorar la relevancia de la prueba. Entre los requisitos materiales la prueba, además de pertinente, es decir relacionada con el objeto del juicio, y con las cuestiones que en él se plantean, ha de ser relevante en cuanto pueda modificar el sentido del fallo, y necesaria por tener utilidad para los intereses de la parte proponente.
En el caso presente no se formularon las preguntas que se pretendía dirigir a los dos testigos, ni la declaración de éstos, - compradores de la droga incautada por los Agentes que los abordaron tras adquirirla del acusado- puede tener significativa relevancia para la decisión, una vez que declararon en el Juicio los Agentes de Policía que intervinieron la sustancia adquirida, y los que vieron por sí mismos los actos de venta por el acusado, practicándose también la correspondiente pericia sobre naturaleza, peso y pureza de la droga comprada por los testigos no comparecidos.
Por ello el motivo tercero se desestima.
El motivo cuarto se formaliza por infracción de precepto constitucional alegando vulneración de la presunción de inocencia por lo que califica vacío probatorio de cargo. El recurrente se limita en este motivo a invocar la doctrina jurisprudencial sobre la materia y a negar la existencia de prueba de cargo, sin referencia alguna a la que se practicó en el Juicio Oral, ni a las consideraciones valorativas que de su resultado se contienen en la extensa fundamentación de la sentencia recurrida, de lo que hace caso omiso. Es pues un motivo en que se afirma la ausencia de prueba pero no se argumenta la alegación.
El motivo carece absolutamente de fundamento y debe desestimarse. En efecto, si la presunción de inocencia, como esta Sala tiene dicho con reiteración, se determina por la falta de prueba de cargo válida y lícita, razonablemente valorada, con relación al relato histórico contenido en la Sentencia, es decir, respecto a los datos de hecho concretos afirmados como probados por el Tribunal de instancia, es obvio que en este caso el hecho probado, tal y como se relata en la Sentencia, se apoya en una serie de pruebas practicadas en el Juicio Oral, con total validez y licitud, y que son: las cuatro declaraciones testificales de los Agentes de Policía que intervinieron en el hecho, dos de ellos viendo y presenciando directamente cómo el acusado vendía en la vía pública dos envoltorios pequeños en ocasiones sucesivas, y otros dos Agentes abordando a los adquirentes a quienes se les ocupó lo adquirido que resultó ser cocaína, sustancia que fue analizada con el correspondiente dictamen pericial sobre su naturaleza, cantidad y pureza. Toda esta prueba se analiza pormenorizadamente por el Tribunal de instancia, y su valoración se evidencia como lógica y razonable. Frente a esa valoración el recurrente se limita a afirmar que no hay pruebas de cargo, y omite toda argumentación que sustente su alegato, que por lo expuesto resulta carente de todo fundamento.
El motivo cuarto se desestima.
El quinto de los motivos sin cita de precepto alguno, alega la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. Atribuye irregularidades al análisis de la droga pues -dice- tan sólo constan dos análisis cuando se encontraron varias piedras de crack en poder de los compradores. Y añade que al homogeneizarse las cantidades aprehendidas se desconoce el grado de pureza y peso correspondiente a cada comprador, no individualizando los trozos de crack, los cuales - concluye- perfectamente podrían no ser nocivos para la salud.
El motivo carece de razón. El acusado lo es por vender droga que resultó ser cocaína. Su naturaleza de tal fue demostrada por análisis de lo ocupado a uno y otro comprador, que la adquirieron del acusado en dos momentos sucesivos. Siendo un solo delito el imputado por tratarse de una sola acción de venta, ejecutada en unidad natural de acción, resulta irrelevante que la mayor o menor cantidad o pureza se encuentre en lo entregado al primero o al segundo comprador, porque en todo caso en el conjunto de lo entregado existe un peso y un grado de pureza más que suficiente para superar con mucho los límites de la toxicidad, que es lo que viene a poner en duda el recurrente 0,040 gr. de cocaína con riqueza del 49,92% y 0,130 gr. de cocaína con riqueza del 79,47% son los resultados obtenidos de la droga incautada, que es la droga vendida por el acusado a uno u otro comprador. Cifras que excluyen toda duda seria acerca de la toxicidad del principio activo del estupefaciente. En consecuencia,
El motivo quinto se desestima.
El segundo de los motivos, amparado en el número 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia error en la valoración de la prueba. Dice el recurrente que de los partes médicos aportados en el acto de la vista se desprenden graves dolencias que hacen imposible que corriera e incluso caminase para escapar de los Agentes.
El motivo no puede prosperar. Ni los informes médicos dicen que el acusado no pueda correr, ni tal impedimento pasa de ser una deducción del recurrente, ni la Sentencia en el hecho probado dice que corriera, ni se alcanza a comprender relación alguna entre su hipotética discapacidad ambulatoria y el hecho de haber vendido droga en la calle, que es de lo que le acusa, y por lo que ha sido condenado, no por echar a correr en la vía pública.
Es obvio que no concurren las exigencias que condicionan la prosperabilidad de este motivo casacional: que exista un error fáctico en el relato histórico de la Sentencia; que este error resulte de una prueba documental; que se evidencie de modo directo a partir de su propia y literosuficiente capacidad demostrativa, sin necesidad de deducciones o razonamientos complementarios; y que el dato fáctico erróneo, además, sea relevante para invocar una modificación en el sentido del Fallo. Nada de esto concurre en este caso.
El motivo segundo se desestima.
El motivo primero de los motivos, último que se examina, se formaliza al amparo del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alegando infracción de Ley por indebida aplicación del art. 22.8 del Código Penal, o agravante de reincidencia. El motivo cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal. Y su fundamento se encuentra en la falta de constancia de la fecha de cumplimiento de la pena de tres años que le fue impuesta en Sentencia de 7 de Julio de 2.004.
Esta Sala en efecto tiene declarado que en la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del artículo 849.1º, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo (Sentencia de 26 de mayo de 1998 ).
Como dicen entre otras las Sentencias de 25 de marzo y 29 de febrero de 1996, todos esos datos -como la fecha de la firmeza de las Sentencias, penas impuestas, fecha de cumplimiento de las penas que en su caso tendría en cuenta la redención de penas por el trabajo en el ámbito del código anterior, fecha de acaecimiento de los hechos, abonos de prisión preventiva, y remisión condicional o período de suspensión también en su caso- han de constar en el "factum" por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto solo será correcta, legítima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los derechos fundamentales del artículo 24 de la Constitución Española (Sentencias de 12 de marzo y 16 de mayo de 1998 ).
Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición -Sentencias de 11 de julio y 19 de septiembre de 1995; 22 de octubre, 20 noviembre y 16 de diciembre de 1996; 15 y 17 de febrero de 1997 -, expresando la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 80/1992, de 28 de mayo, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.
Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación (art. 118.3º del CP, 73 y art. 136.3º CP vigente) deberá determinarse éste desde la firmeza de la propia Sentencia (STS, de 22 de febrero 1993; 27 de enero y 24 de octubre de 1995 ; 6 y 9 de mayo y 24 de septiembre de 1996).
En el caso presente dice la Sentencia que el acusado había sido ejecutoriamente condenado en Sentencia de 7 de julio de 2004 a la pena de tres años de prisión. Ningún otro dato se refleja en este antecedente penal. En consecuencia el plazo de rehabilitación del art. 136 que en este caso es de tres años, debe computarse según la doctrina expuesta desde la firmeza de la Sentencia dictada. Lo que conduce a entender cancelado el antecedente en el mes de julio de 2007, y a rechazar la reincidencia al tiempo de cometerse los hechos en noviembre de 2007.
El motivo primero por lo expuesto se estima.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y preceptos constitucionales interpuesto por la representación legal de Baltasar, contra Sentencia dictada por la Sección número Uno de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canarias de fecha 24 de abril de 2008, que le condenó por un delito contra la salud pública, estimando su motivo primero por infracción de Ley, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Siro Francisco García Pérez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil ocho.
Por la Sección Primera de Las Palmas de Gran Canaria en las Diligencias Previas nº 5405/2007, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó Sentencia de fecha 24 de abril de dos mil ocho, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, se hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de la Sentencia de instancia y casación.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos todos los fundamentos de derecho de la Sentencia de instancia con la salvedad siguiente:
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El Fundamento Cuarto que sustituimos por el Quinto de nuestra Sentencia de Casación; y B) El punto tercero del Fundamento Quinto de la Sentencia de instancia que sustituimos por el siguiente: no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal se ha de imponer la pena conforme a lo dispuesto en el número seis del art. 66 del código Penal, valorando las circunstancias personales del acusado y la gravedad del hecho en los términos en que, fuera de la apreciación de la agravante ya rechazada, lo hace la propia Sentencia de instancia, cuyas consideraciones al respecto se dan aquí por reproducidas, lo que conduce a una la pena en algo superior al mínimo legal, es decir a la pena de cuatro años de prisión, como solicita el Ministerio Fiscal.
III.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Baltasar como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión. Y en todo lo demás no modificado por el anterior pronunciamiento reiteramos los restantes de la Sentencia recurrida, que damos aquí por reproducidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Siro Francisco García Pérez
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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