STS, 24 de Octubre de 2002

En los recurso contencioso-administrativos acumulados núms. 1273/94 y 949/95 seguidos ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se dictó sentencia, con fecha 20 de noviembre de 1997, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso-administrativo que se indica en el Antecedente de Hecho primero de la presente Sentencia, sin hacer especial condena en costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Camila se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 17 de marzo de 1998, formaliza el recurso de casación e interesa "SEA CASADA Y ANULADA LA SENTENCIA RECURRIDA, por otra más ajustada a Derecho en la que sean anuladas las Resoluciones Administrativas recurridas y se OTORGUE A MI MANDANTE [a la recurrente] AUTORIZACIÓN PARA ABRIR UNA NUEVA FARMACIA EN EL NÚCLEO REPRESENTADO POR LA BARRIADA DE DIRECCION000 DE SEVILLA, se anule la autorización de traslado concedida a la Farmacia trasladada o SUBSIDIARIAMENTE sea obligada a medir distancia con respecto a la ubicación que señale mi mandante [la recurrente] una vez que se le autorice la apertura de Farmacia, en ejecución de sentencia y en aplicación del principio «prior tempore, potior iure»".

La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos formalizó, con fecha 1 de diciembre de 1999, escrito de oposición al recurso de casación interesando la confirmación de la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla.

Por providencia de 4 de octubre de 2002, se señaló para votación y fallo para el día 22 de octubre de 2002 , en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante), se formula el primero de los motivos de casación aducidos, en el que se acumulan la vulneración del artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, según la nueva doctrina que se contiene en las sentencias de esta Sala de 28 de septiembre, 4 y 21 de octubre de 1996, entre otras, e infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (LEC/1881, en adelante).

Dicha invocación acumulada de infracciones de precepto sustantivo regulador de la autorización de apertura de oficina de farmacia y de norma procesal no se ajusta plenamente a la técnica del recurso de casación, ya que, según ésta, lo procedente hubiera sido canalizar, con sustantividad propia, la eventual infracción del art. 359 LEC/1881 a través del cauce que proporcionaba el artículo 95.1.3º LJ, que se refiere al quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Debemos, por tanto, comenzar por el examen de esta infracción procesal que, por su naturaleza, ha de ser prioritario y que se concreta, al parecer, en incongruencia porque, según la recurrente, el Tribunal de instancia "NO HA VALORADO ciertas pruebas [y por ello] en ningún caso puede ser objeto vetado en la casación el entrar a valorarlas puesto que no sería una valoración distinta de la ya efectuada -que no se ha hecho- sino que sería la única valoración existente y por lo tanto SUSCEPTIBLE DE DEBATE CASACIONAL".

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre el significado de la incongruencia omisiva en las sentencias. La jurisprudencia de esta Sala y la doctrina del Tribunal Constitucional proclaman que dicho vicio constituye, en todo caso, infracción de las normas reguladoras de las sentencia, contenidas en la LJ, LEC/1881 (también en la LEC/2000) y LOPJ, con trascendencia incluso constitucional, en determinados casos en que constituye vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva residenciable en amparo ante el Tribunal Constitucional.

Como se recuerda en la STC 210/2000, de 18 de septiembre, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional desde su STC 20/1982, de 5 de mayo, que si bien es cierto que la ausencia de respuesta expresa a las cuestiones suscitadas por las partes puede generar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin embargo no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del artículo 24.1 CE, o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 175/1990, de 12 de noviembre; 88/1992, de 8 de junio; 26/1997, de 11 de febrero; y 83/1998, de 20 de abril, entre otras muchas).

Según la referida doctrina constitucional, ha de diferenciarse entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas; de manera que si bien respecto de las primeras no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global y genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa. Pues, en este caso, para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita y una mera omisión sin trascendencia constitucional, es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de ella (SSTC 26/1997, de 11 de febrero; 129/1998, de 16 de junio; 181/1998, de 17 de septiembre; 15/1999, de 22 de febrero; 74/1999, de 26 de abril; y 94/1999, de 31 de mayo, entre otras muchas).

En la doctrina de esta Sala la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia "no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso" (art. 80 LJCA). Es conocido que la primera jurisprudencia identificaba "cuestiones" con "pretensiones" y "oposiciones", y aquéllas y éstas con el "petitum" de la demanda y de la contestación, lo que ha llevado en más de una ocasión a afirmar que cuando la sentencia desestima el recurso resuelve todas las cuestiones planteadas en la demanda. Pero es cierto, sin embargo, que esta doctrina fue matizada e, incluso, superada por otra línea jurisprudencial más reciente de esta misma Sala que viene proclamando la necesidad de examinar la incongruencia a la luz de los arts. 24.1 y 120.3 de la CE; de aquí que para definirla no baste comparar el "suplico" de la demanda y de la contestación con el "fallo" de la sentencia, sino que ha que atenderse también a la "causa petendi de aquéllas" y a la motivación de ésta (Sentencias de 25 de marzo de 1992, 18 de julio del mismo año y 27 de marzo de 1993, entre otras). Así, la incongruencia omisiva se produce esencialmente cuando no existe correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia, pero ello incluye también los supuestos en que en la fundamentación de ésta se produce una preterición de la "causa petendi", es decir, de las alegaciones o motivos que sirven de fundamento a los escritos de demanda y contestación (Cfr. SSTS de 13 de octubre de 1998 y 12 de mayo de 2001).

En este sentido, desde la STS de 5 de noviembre de 1992, esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

El requisito de la congruencia, en fin, no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997, entre otras muchas).

Como ha señalado este Tribunal sólo en muy limitados casos, declarados taxativamente por la jurisprudencia, pueden plantearse en sede casacional temas relacionados con la prueba, como son: a) la infracción del artículo 1214 del CC (en la actualidad derogado por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, LEC en adelante, Ley 1/2000, de 7 de enero), que puede traducirse en una vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba (en la actualidad contenidas en el artículo 217 de dicha LEC/2000), invocable a través del artículo 95.1.4º LJCA; b) quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, con indefensión de la parte, cuando, indebidamente, no se ha recibido el proceso a prueba o se ha inadmitido o declarado impertinente o dejado de practicar algún medio probatorio, en concreto, que tenga relevancia para la resolución definitiva del proceso; c) infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; d) infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y, por ende, infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo; e) infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables; f) errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y, por último, g) cabe también integrar la relación de hechos efectuada por la sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada (SSTS 12 de julio de 1999, 6 y 17 de julio de 1998, 12 de julio, 2 de noviembre y 15 de diciembre de 1999, 19 de marzo y 2 de julio de 2001, por sólo citar algunas de las más recientes).

En todo caso, ha de tenerse en cuenta por una parte que, como deriva de lo expuesto, conceptualmente no se incluye en la incongruencia omisiva de la sentencia una supuesta falta de valoración de "ciertas pruebas" que abra la posibilidad de una valoración de la actividad probatoria en sede casacional; eventualidad ésta que sólo se produce cuando, previamente, casada y anulada la sentencia de instancia como consecuencia de la estimación de algún motivo de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 102.1.3º LJ, esta Sala ha de resolver lo procedente dentro de los términos en que resulte planteado el debate. Y, por otra, en el presente caso, no se argumenta adecuadamente que se haya producido tal omisión valorativa, pues, lo que refleja, en este punto la fundamentación del motivo que se analiza es una disconformidad con la ponderación de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia y una esquematización que, según la recurrente, acreditaría el cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 3.1.b) del RD 909/1978 para la apertura de la oficina de farmacia.

Lo que constituye la parte sustantiva del motivo, única que tiene adecuado encaje en el cauce que representa el artículo 95.1.4º LJ, se desarrolla argumentalmente en una crítica diferenciada que se dirige a los fundamentos jurídicos primero y segundo de la sentencia de instancia.

Señala la representación procesal de la recurrente que dicho fundamento jurídico primero gira, en sus razonamientos, al rededor del elemento separador del núcleo aducido, la Barriada de " DIRECCION000 ", consistente en dos Avenidas, DIRECCION001 y DIRECCION002 , de mayor anchura que las calles adyacentes y que carecen de semáforos y pasos de cebras que faciliten el acceso a la farmacia existente al otro lado de dicha Avenidas, barriada "DIRECCION003 ". Y ello supone, a juicio de la recurrente, una dificultad superior a la normal para proporcionarse el suministro de medicamentos que no ha sido apreciada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia.

Por otra parte, el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada, según la recurrente, colisiona con el criterio o interpretación flexible con que este Alto Tribunal aborda el entendimiento del artículo 3.1.b) del RD 909/1978. Según el argumento de la parte recurrente, para la procedencia de la apertura de una oficina de farmacia basta, de acuerdo con la jurisprudencia, con que exista un núcleo de población que cuente con 2000 habitantes y que la distancia "desde la nueva farmacia a las ya establecidas [sea] de más de 500 metros". Y, sin embargo, el Tribunal de instancia entiende que "no basta con que la farmacia esté a más de 500 metros de la más cercana, sino que ha de individualizarse un grupo de 2000 personas que residan a más de 500 metros de la más próxima y a menos de 500 metros de la del recurrente".

Una calle o Avenida puede constituir un elemento de unión o un elemento de separación, a efectos de la delimitación del "núcleo farmacéutico" del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, según las circunstancias concretas contempladas en cada caso. Entre ellas, desde luego, la anchura, intensidad de circulación y regulación de pasos peatonales, pues son datos que afectan a la configuración funcional del núcleo, haciendo o no accesible a los habitantes comprendidos en la zona que se pretende delimitar la prestación del servicio farmacéutico por las oficinas establecidas en términos que puedan considerarse normales o, por el contrario, de mayor dificultad a la que puede entenderse como la contemplada como estándar por la norma reglamentaria.

Así resulta que para la decisión sobre el motivo, para determinar si la sentencia de instancia se adecúa o no a nuestra doctrina jurisprudencial, es necesario contemplar las circunstancias fácticas sobre las que aquélla asienta el fallo desestimatorio.

En primer lugar, el Tribunal a quo entiende que no consta acreditada la anchura, pues los cuatro carriles [de la Avenida] estaba "al momento de la solicitud «prevista» en el Plan Parcial (certificación de 21-10-93, aportado por la actora), pero no consta que ya existiera", ni tampoco la especial intensidad del tráfico. Y añade "no es posible, en tales circunstancias, entender que exista un elemento separador de la suficiente intensidad como para convertir en núcleo lo que no es sino una parte de la trama urbana, aunque la señalización de cruce pueda no ser la necesaria". Pues bien, si el razonamiento se limitara a tales consideraciones, sin añadir nada más como ratio decidendi de la exclusión del núcleo, habría que acoger el motivo, pues, según nuestra doctrina, una vía urbana sin la señalización precisa para un cruce peatonal adecuado es elemento separador. Así, en sentencias de 23 de julio, 22 y 30 de septiembre, 2 de noviembre de 1.999 y 8 de marzo y 3 de mayo de 2.000, entre otras, hemos precisado que, aún dentro del casco urbano, puede resultar incómodo difícil o peligroso el cruce de vías o calles de intenso tráfico que carezcan de una señalización adecuada y eficaz. Por ello, resultaría improcedente basar una resolución denegatoria de la existencia de núcleo diferenciado dentro de casco urbano haciendo abstracción o con independencia de la señalización peatonal en presencia.

Ahora bien, resulta que la Sala del Tribunal Superior de Justicia añade que los propios elementos alegados como separadores del núcleo propuesto operan, a su vez como disgregadores de éste. Es decir, las mismas Avenidas de DIRECCION001 y DIRECCION002 en su proyección interna sobre la zona propuesta dividen a ésta en sectores al representar para sus habitantes las mismas dificultades de cruce peatonal. Y si ello es así, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, sólo si en algunos de estos subsectores se diera el número de 2000 habitantes podría apreciarse la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 3.1.b) del RD 909/1978. Y ésto es lo que descarta la Sala del Tribunal Superior de Justicia, pues afirma que, incluso, considerada en su integridad la zona propuesta sólo se alcanzaba aproximadamente la población requerida, por lo que cualquier resta, pon pequeña que fuera, como consecuencia de la división interna que proyectaban las indicadas Avenidas sobre el núcleo solicitado alejaba de obtener la cifra de habitantes requerida por la norma reglamentaria como destinatarios del mejor servicio que habría de proporcionar la oficina de farmacia solicitada. Razonamiento este que, en modo alguno, puede considerarse contrario a nuestra jurisprudencia, como tampoco lo es el criterio que refleja el propio fundamento jurídico primero de la sentencia cuando señala la fecha como aquella en la que han de concurrir los requisitos establecidos por el reiterado artículo 3.1. b) del RD 909/1978, incluido el de los habitantes computables.

Forma parte del mismo motivo primero de casación la referida crítica que se formula al fundamento jurídico segundo de la sentencia por resultar contrario, según la recurrente, a nuestra doctrina.

Es cierto que en la sentencia citada de 28 de septiembre de 1996 se dice expresamente que "existe núcleo de población cuando el propuesto en una zona urbana cuente con 2.000 habitantes y se acredite una distancia superior desde la nueva farmacia a las ya establecidas de más de 500 metros", y, asimismo se señalaba que la homogeneidad del núcleo resultaba cuando la nueva farmacia que se pretende abrir servía, por su adecuada ubicación en el núcleo, mejor a todas las zonas de que consta el mismo que las farmacias ya existentes, suponiendo la mayor proximidad una presunción de mejor servicio. Pero se añadía: "consideramos así, avanzando en una interpretación flexible del concepto, que la distancia de más de 500 metros, constituye una incomodidad o dificultad para el usuario del servicio apta para conferir homogeneidad al núcleo urbano, en la medida en que será necesario recorrerla dos veces, en ida y vuelta, para poder acceder al servicio farmacéutico". De tal manera que, en esta sentencia, incluso, reconociéndose que se ampliaba reflexivamente el concepto de núcleo en zona urbana -abandonando la doctrina que exigía una interpretación restrictiva del mismo dentro del entramado urbano de las poblaciones o la presencia de impedimentos o incomodidades para el tránsito a efectos de reconocer un núcleo de farmacia (tal y como se ha expresado, entre otras muchas, en las sentencias de 2 de enero y 2 de octubre de 1990; 20 de marzo y 5 de junio de 1991; 4 de marzo de 1992; 15 de noviembre de 1993; 24 de febrero ó 19 de mayo de 1994)- sin embargo, se quería dejar claro que el elemento a considerar para apreciar la existencia de núcleo era la distancia a recorrer por los habitantes de la zona para acceder a la prestación del servicio farmacéutico.

En cualquier caso, el criterio reiterado por nuestra jurisprudencia es que la distancia a considerar es la que separa a los habitantes computables de la farmacia más próxima instalada. Y es que es ésta distancia, la que se ha de recorrer para la el acceso al servicio farmacéutico establecido, y cuando resulta excesiva constituye, realmente, un elemento configurador del "núcleo" farmacéutico, en el bien entendido, incluso, que no basta con que simplemente se rebase (aunque sea por poco) los indicados 500 metros que son, por cierto, los mínimos que han de existir entre la oficina propuesta y la ya instalada según el artículo 3.2 del Real Decreto. Se trata, por tanto, de precisar si dicha distancia de los habitantes con respecto a la farmacia o farmacias establecidas es un elemento suficiente para la configuración del "núcleo farmacéutico", porque resulte excesiva determinando así una especial dificultad, superior al estándar o parámetro normativo a partir del cual aparece ya justificada la apertura de una nueva oficina de farmacia susceptible de rebajar, para los habitantes incluibles en el "núcleo", dicha dificultad o incomodidad (Cfr. SSTS 8 de marzo y 22 de julio de 2002, por citar sólo dos de las más recientes). Y ésto es lo que subyace en el razonamiento de la sentencia recurrida, en su fundamento jurídico segundo, cuando indica que "ha de individualizarse un grupo de 2000 personas que residan a más de 500 metros de la [oficina de farmacia] más próxima y a menos de 500 metros de la del solicitante".

En consecuencia, no es posible acoger el primero de los motivos de casación.

El segundo motivo, por igual vía-la del artículo 95.1.4º LJ- es por infracción del artículo 74.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA, en adelante), 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ, en adelante) y la jurisprudencia contenida en sentencias de esta Sala de 27 de junio de 1996, 20 de abril de 1993, y artículo 24 de la Constitución (CE, en adelante).

A través de la argumentación de este motivo se viene a mantener que la recurrente ha sufrido, en relación con la autorización de traslado de la farmacia instalada en el Barrio " DIRECCION004 " al barrio de "DIRECCION000 ", "una situación de injusticia" y de abuso de derecho como consecuencia de la tramitación del procedimiento administrativo seguida. Y así, además de invocaciones genéricas al cumplimiento de las normas del ordenamiento jurídico y a la necesidad de evitar el "hecho consumado", la queja se concreta con referencias a la no contestación, en la vía administrativa, a la petición de acumulación y de suspensión de la ejecutividad del acto administrativo, y, sobre todo, por la concesión de un traslado voluntario "cuando constaba al Colegio Profesional la situación de litispendencia concurrente [en relación con la solicita de apertura de oficina de farmacia].

El artículo 8 de la LOPJ establece que los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa; el artículo 24 CE reconoce, en su apartado 1, el derecho a la tutela judicial efectiva; y artículo 74.2 LPA se refería al orden en que se habían de despacharse los expedientes administrativos, en el que se había de guardar, rigurosamente, el que correspondiera a su incoación, si se trataba de asuntos de homogénea naturaleza. Pero tales preceptos, en sus formulaciones genéricas, sólo pueden tener una relación indirecta con la cuestión suscitada realmente en el motivo que no es otra que la relación, interdependencia y preferencia que, en definitiva, ha de observarse entre las solicitudes de apertura de oficina de farmacia, efectuadas al amparo del artículo 3.1.b) RD 909/1978, y las solicitudes de traslado voluntario de oficinas ya instaladas. Cuestión esta con la que sí tiene ya una relación directa la sentencia mencionada de esta Sala de 27 de junio de 1996.

Como dijimos en sentencia de 10 de mayo de 2002, sobre el problema suscitado, esta Sala se ha pronunciado con indudable casuismo. Así, la sentencia de 9 de diciembre de 1997 consideró que los derechos del solicitante de farmacia de núcleo y del solicitante de traslado de oficina ya abierta no son homogéneos, pues el segundo es un auténtico derecho subjetivo limitado sólo a la necesaria comprobación del cumplimiento de los requisitos reglamentarios, mientras que el derecho del primero se encuentra supeditado a que se compruebe que el núcleo existe efectivamente, lo que es más que una mera comprobación, pues supone apreciar si concurren o no los requisitos indispensables para que verdaderamente se tenga el derecho. Ahora bien, es también cierto que, como advierte el recurrente, la sentencia de 27 de junio de 1996 se inclinó por la preferencia que otorga la prioridad temporal de la solicitud, considerando que la apertura de oficina de farmacia en el núcleo y el traslado al mismo son o pueden ser incompatibles, por lo que resulta aplicable el principio de que la prioridad en el tiempo otorga el mejor derechos.

Y este último criterio es el que ha terminado prevaleciendo en nuestra última jurisprudencia, seguido en sentencias de 13 de octubre de 1999, 22 de noviembre de 2000, 15 de mayo y 4 de junio de 2002. Por consiguiente, las solicitudes de apertura de oficinas de farmacia o de traslado se producen a partir de la fecha de la primera petición, se haya o no designado el local donde se pretende instalar, y tal fecha de solicitud otorga la preferencia o mejor derecho.

Se comparte, por tanto, la premisa teórica de que parte el argumento de la recurrente, pero, en cambio, no se aprecia vulneración alguna del criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia de instancia que se revisa. Pues no otorga preferencia a un derecho de traslado, de solicitud posterior, con respecto a un derecho de apertura, de solicitud anterior, sino que sencillamente no se reconoce que existiera el derecho a la apertura de la oficina de farmacia solicitada. O, dicho en otros términos, no se niega la procedencia de la apertura porque se hubiera autorizado un traslado que resultara incompatible con aquella, sino que lo que la sentencia niega es la existencia misma del derecho a la apertura porque no concurrían los requisitos establecidos en el artículo 3.1.b) del RD 909/1978. Así dice, en el fundamento jurídico tercero: "comprobado, como se ha hecho, que tal derecho [el de apertura] no existe, no por haberse producido el traslado anterior de la coadyuvante, sino aun sin tener tal dato en consideración, ningún reproche puede hacer al acto de concesión de traslado".

En consecuencia, procede el rechazo de este segundo motivo de casación.

El último de los motivos de casación esgrimido es por vulneración de los artículos 3.1 del Código Civil, 35, 38 y 43 CE y la doctrina de esta Sala favorecedora de los principios "pro apertura" y "pro libertate".

Según la parte recurrente, la sentencia de instancia no hace una interpretación de la norma acorde con la realidad social, plasmada en la propia evolución de la legislación farmacéutica. Se pone de relieve que, en la actualidad, en la barriada " DIRECCION000 ", con una población de 6.000 habitantes, existen dos farmacias trasladadas en funcionamiento y otro traslado en tramitación, y se reitera que en el momento de la petición de autorización de apertura que fue denegada concurrían ya los requisitos establecidos por el artículo 3.1.b) del RD 909/1978.

Los preceptos invocados consagran con rango constitucional los derechos y principios de libertad de empresa, al trabajo y a la libre elección de la profesión y a la protección de la salud, y han servido de constante referencia para la elaboración y aplicación por esta Sala de los principios "pro apertura" y "pro libertate", y para el esfuerzo interpretativo por ella realizado para adecuar el sentido de la norma reglamentaria al marco constitucional y a la propia realidad social en que había de ser aplicada (art. 3.1 CC).

Es absolutamente cierta la consagración por esta Sala de los principios "pro apertura" y "pro libertate", como lo es el esfuerzo interpretativo por ella realizado para adecuar el sentido de la norma reglamentaria al marco constitucional y a la propia realidad social en que había de ser aplicada (art. 3.1 CC). Pero la eficacia de tales principios se ha entendido a partir de la vigencia del Real Decreto 909/1978, es decir como criterios interpretativos y orientadores en la aplicación de sus requisitos, resolviendo conforme a ellos las dudas que pudieran surgir en su cumplimiento; o, dicho en otros términos, los invocados principios tienen el límite de la obligación de acatar la observancia de un sistema normativo de limitaciones que no estaba derogado o sustituido por una normativa diferente en el momento a que se contraen las actuaciones (Cfr. SSTS 11 de noviembre de 1995 y 12 de junio de 1996).

La primera consecuencia de esta forma de entender los mencionados principios es que no cabe una invocación abstracta de los mismos, sino que ha de efectuarse en conexión con la interpretación o aplicación concreta efectuada del correspondiente artículo del Real Decreto. Y si bien es cierto que esta Sala ha admitido la existencia de núcleos urbanos de población, a los efectos del artículo 3.1.b) del RD 909/78, es necesario para ello que se trate de un núcleo con una cierta sustantividad, teniendo en cuenta, como finalidad orientadora de la interpretación, propiciar la igualdad en el servicio de salud o, más concretamente, en la prestación del servicio farmacéutico, ponderando las circunstancias concurrentes en cada caso en el momento de la solicitud de la autorización. Así este Tribunal, en sus últimos pronunciamientos, no ha considerado imprescindible la existencia de un elemento-frontera u obstáculo natural o artificial delimitador del núcleo, sino que ha centrado la cuestión en la dificultad de acceso al servicio de farmacia que puede darse, en particulares condiciones, incluso en zonas integradas en el propio caso urbano.

El requisito de la sustantividad en los núcleos urbanos de población no depende de circunstancias físicas o materiales, sino del mejor servicio al interés público y, en este sentido, hemos insistido en que el concepto de núcleo es esencialmente funcional, aunque resulta, no obstante, preciso que la nueva instalación conlleve una mejor prestación del servicio farmacéutico a los habitantes de un núcleo de población de, al menos 2.000 habitantes, que, aun estando en el entramado urbano de la ciudad, se encuentre afectado por un riesgo o, incluso, una incomodidad superior al que corresponde al "standar" normativo de acceso a la prestación del servicio farmacéutico. Y es precisamente éste el requisito que no se reconoce en el presente caso, según la valoración de la prueba que efectúa el Tribunal de instancia. Pues, sobre todo y definitivamente, la división interna de la zona propuesta por las mismas Avenidas que la propia recurrente señala como separadoras de aquélla con respecto a otras zonas de la Ciudad hace que la instalación de la nueva oficina de farmacia no produzca mejora del servicio apreciable para una población de 2000 habitantes, ya que partiendo, para toda la zona propuesta, de una cifra próxima al límite mínimo exigido por la norma reglamentaria, alguna parte de aquellos seguiría viéndose en la misma necesidad de atravesar las indicadas vías urbanas para el acceso a la oficina de farmacia.

Las razones expuestas justifican la desestimación de los motivos de casación aducidos y obligan a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,