STS, 2 de Julio de 2001
| Ponente | FERNANDEZ MONTALVO, RAFAEL |
| ECLI | ES:TS:2001:5666 |
| Número de Recurso | 8027/1995 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil uno.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 8027/95, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de don Emilio , contra la sentencia, de fecha 28 de julio de 1995, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1927/92, en el que se impugnaba la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada formulado ante el Conseller de Sanitat y Seguritat Social de la Generalitat de Catalunya contra acuerdo del Collegi Oficial de Farmacéuticos de Tarragona, de fecha 23 de marzo de 1991, por el que se desestimaba la solicitud de autorización de apertura de oficina de farmacia en Cunit. Han sido partes recurridas la Generalidad de Cataluña, representada por Letrado de su Servicio Jurídico, y don Diego , representado por el Procurador de los Tribunales don Enrique Sorribes Torra.
En el recurso contencioso administrativo núm. 1927/92 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se dictó sentencia, con fecha 28 de julio de 1995, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Emilio contras las resoluciones arriba expresadas, por ser ajustadas a derecho. Sin formular especial pronunciamiento sobre costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de don Emilio se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 11 de noviembre de 1995, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia que case la recurrida y resuelva en favor de las peticiones del recurrente, autorizando la apertura de una nueva oficina de farmacia en la población de Cunit (Tarragona).
La representación procesal de la Generalidad de Cataluña formalizó, con fecha 28 de mayo de 1998, escrito de oposición al recurso de casación interesando la inadmisibilidad de éste o, subsidiariamente, su desestimación, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos por ajustarse a Derecho, con imposición de costas al recurrente.
Asimismo, la representación procesal de don Diego , por medio de escrito presentado el 26 de mayo de 1998, formuló su oposición al recurso interesando la desestimación del motivo en que se ampara el recurso, que conlleva su íntegra desestimación, la confirmación de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el 26 de julio de 1995, con la consiguiente imposición de costas.
Por providencia de 28 de mayo de 2001, se señaló para votación y fallo el 26 de junio siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
La representación de la Generalidad de Cataluña opone a la viabilidad procesal del recurso el que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, no es posible revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, ya que ello no es motivo de casación. Pero, aun siendo cierta tal doctrina, no puede acogerse la inadmisibilidad que se propugna, pues, con independencia de que sean o no acogibles los motivos señalados en el escrito de interposición, en ellos, formulados todos al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956 (redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril, LJ, en adelante), se mantiene y razona que la sentencia de instancia infringe diversas normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia interpretativa de las mismas.
Así, se señala: en el primero, la infracción del artículo 3.1.b) del RD 909/1974, de 14 de abril, en relación con el artículo 9.3 de la Constitución, al efectuar la sentencia el cómputo de los dos mil habitantes a que se refiere dicho precepto de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, del Parlament de Catalunya, de Ordenación Farmacéutica de Catalunya; en el segundo, la infracción de la jurisprudencia, en cuanto señala que para el cómputo de dicha población han de tenerse en cuenta tanto la de derecho como la de hecho, compuesta esta última por la flotante y transeúnte existente en el núcleo poblacional para el que se solicita la oficina de farmacia; en el tercero, la infracción del artículo 3.1 del Código Civil que establece los criterios interpretativos de las normas aplicables y, en particular, el de la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad; y, en el cuarto, la jurisprudencia de esta Sala en lo que se refiere a la interpretación de los artículos 43.1, 9.2 y 38 de la Constitución.
El artículo 6 de la Ley núm. 31/1991, de 13 de diciembre, del Parlamento de Cataluña, en su apartado 5, establece un determinado criterio para el cómputo de población del área básica, a los efectos de la planificación sanitaria que sustenta la autorización de nuevas oficinas de farmacia, pero el que tal criterio pueda coincidir, en cierto modo, con el que refleja el cómputo realizado por el Tribunal a quo no supone necesariamente que haga una aplicación retroactiva de la normativa autónomica. La sentencia realiza su cuenta, según los datos aportados al proceso, sin invocar dicha Ley autonómica, limitándose a señalar que "como alega la Administración demandada en su escrito de contestación, la población de hecho que debe tomarse en consideración es la de la fecha de la solicitud, esto es la correspondiente al 11-11-1991, o sea 495 habitantes censados y 2366 viviendas (que incluyen los habitantes censados). A estas viviendas tomando las «ratios» de 4 habitantes viviendas y después de deducir las 124 viviendas correspondientes a los habitantes censados de acuerdo con tal «ratio», y aplicando el 10% por tratarse de segundas residencias, corresponde 896 habitantes; en total: 495 + 896= 1391 habitantes".
En definitiva, tal cómputo podrá o no ser acogible, pero no cabe su rechazo únicamente porque se haya visto reflejado, en cierta forma, en una Ley de la Generalidad que no era aplicable en el momento de la solicitud de la oficina de farmacia, por lo que el primero de los motivos debe ser desestimado.
La referencia del recurso a la finalidad del precepto aplicado y realidad social sobre la que se proyecta la previsión normativa (art. 3.1 CC), al derecho a la libertad de empresa (art. 38 CE), al principio rector de la política social y económica de protección de la salud (art. 43 CE) y a la promoción por los poderes públicos de la libertad e igualdad del individuo y de los grupos en que se integran (art.9.2 CE) ha de entenderse que se hace con un carácter instrumental. En el sentido de que la interpretación del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, y más concretamente del número de habitantes que el precepto requiere para la apertura de una nueva oficina de farmacia de "núcleo", que sustenta el fallo de la sentencia recurrida, no ha tenido en cuenta los postulados que derivan de los criterios hermenéuticos realmente atendibles, e, incluso, de los derechos y principios constitucionalmente reconocidos en los artículos de la Norma Fundamental que se citan. O dicho, en otros términos, no se contempla una vulneración de los indicados preceptos del Código Civil y de la Constitución diferenciada y distinta de la del propio precepto reglamentario, pues de lo que se trata es de determinar si la Sala de instancia, al entender que el núcleo físico o zona propuesta no tenía el mínimo de los 2000 habitantes, ha seguido o no el entendimiento y aplicación, forzosamente casuística, que de tal exigencia refleja la jurisprudencia de esta Sala, y que, sin duda, la ha modulado en función de los indicados criterios interpretativos y valores constitucionales. En el bien entendido que la cuestión se plantea, además, en íntima relación con la valoración de la prueba, sobre cuya revisión en sede casacional esta Sala ha realizado determinadas precisiones.
En efecto, es ya doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que con inmediación se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso- administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia. Ahora bien, Ello no impide que puedan ser objeto de revisión en sede casacional los siguiente temas probatorios o relacionados con la prueba: a) la infracción del artículo 1214 del CC (en la actualidad derogado por la LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero), que puede traducirse en una vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba (en la actualidad contenidas en el artículo 217 de dicha LEC/2000), invocable a través del artículo 95.1.4º LJCA; b) quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión de la parte cuando, indebidamente, no se ha recibido el proceso a prueba o se ha inadmitido o declarado impertinente o dejado de practicar algún medio probatorio en concreto que tenga relevancia para la resolución definitiva del proceso; c) infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; d) infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y por ende infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo; e) infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables; f) errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y, por último, g) cabe también integrar la relación de hechos efectuada por la sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada [ STS 12 de julio de 1999, en términos parecidos a los que resultan de la redacción del artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativo, Ley 29/1998, de 13 de julio. SSTS 6 y 17 de julio de 1998, 12 de julio, 2 de noviembre y 15 de diciembre de 1999].
Planteada, por tanto, la cuestión con los condicionamientos expuestos, de lo que, en el presente caso, se trata, a través de los motivos de casación aducidos, es de si, partiendo de los datos que se consideran probados, la Sala de instancia ha efectuado una correcta aplicación de nuestra jurisprudencia en relación con la población de hecho presumida en razón al número de viviendas existentes en la zona propuesta (jurisprudencia que, sin duda, ha tenido en cuenta tanto la evolución social de la realidad social sobre la que se aplica el artículo 3.1.b) del RD 909/1978 como los postulados constitucionales invocados que derivan del derecho a la libertad de empresa y protección a la salud).
Las indicadas exigencias y los principios de flexibilidad, pro libertate y pro apertura, han permitido considerar equitativamente el cómputo de la población flotante, siempre que se acredite que pernocta en el lugar designado como núcleo, acudiendo a criterios supletorios para determinar con una cierta garantía de exactitud el volumen real de la misma: criterios expresados a través del número de viviendas y alojamientos turísticos, contadores de suministro de fluidos, informes de ocupación hotelera y otros similares (v. gr., de 29 de marzo de 2000 y 14 de mayo de 2001, por citar sólo alguna de las sentencias más recientes).
Por consiguiente, no pueden ser acogidas las alegaciones de la parte recurrente en orden al número de viajeros que circulan por la estación de Cunit o la afluencia de bañistas, respecto de los que no se da la indicada circunstancia de pernoctar en el núcleo propuesto, ni tampoco las que tienden a considerar la evolución creciente de la población del municipio, puesto que, de acuerdo con la misma jurisprudencia, el cómputo ha de efectuarse sobre la base de la población radicada en la delimitación específica que conforma el núcleo propuesto y en el momento concreto de la solicitud de la autorización.
Mayor consistencia tiene, sin embargo, la queja relativa a la cuenta que efectúa el Tribunal a quo de los habitantes del núcleo partiendo del número de viviendas constatadas.
Señala con acierto la sentencia recurrida que la población de hecho que debe tomarse en consideración es la de la fecha de la solicitud, esto es la correspondiente al 11 de noviembre de 1991, "o sea, 495 habitantes censados y 2366 viviendas (que incluyen a los habitantes censados)", a tales viviendas atribuye, como "ratio" de ocupación, 4 habitantes y deduce 124 viviendas que corresponderían a los habitantes censados. Pero lo que resulta discutible es la ulterior aplicación de un índice de ocupación de las viviendas del 10%, por tratarse de segundas residencias, que lleva al Tribunal de instancia a considerar que la población de hecho es de 896 habitantes y en total, sumados los censados, 1391 habitantes.
Así, la versatio quaestio es si con tal proceder, al partir de un hecho demostrado (número de viviendas) para llegar a aquel que se trata de deducir (número de habitantes del núcleo), mediante un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (art. 1253 del Código Civil entonces, y art. 386 LEC/2000, en la actualidad), la Sala del Tribunal Superior de Justicia ha vulnerado lo que es un criterio consolidado en nuestra doctrina que, para los municipios turísticos, como es Cunit, utiliza una fórmula según la cual se multiplica el número de personas (a razón de 4 por vivienda, una vez deducido del número de viviendas constatadas las que corresponden a la población censada) por el número de días que se supone que se encuentran en las viviendas de segunda residencia del núcleo (62 días de los meses de julio y agosto, 30 días correspondientes a los meses de junio y septiembre, más los restantes fines de semanas del año), dividiéndose el resultado por los 365 días del año.
Más, aun admitiendo que el Tribunal de instancia en su forma de contabilizar se aparta del criterio expuesto establecido por reiterada doctrina de esta Sala, sin embrago, lo que impide acoger los motivos del recurso y casar la sentencia es que el razonamiento que sirve de apoyo adicional al fallo, y que es por sí mismo suficiente para mantener la decisión del Tribunal de instancia, resulta incuestionado, pues sobre él nada sustancial dice la parte, permaneciendo por ello válida la conclusión a la que llega en su sentencia sobre la insuficiencia del número de habitantes del pretendido núcleo.
En efecto, ni siquiera aparece seguro el dato indiciario que debiera servir de base para deducir el presunto representado por el número de habitantes del núcleo farmacéutico pretendido pues, como expresa el propio fundamento jurídico segundo, apartado cuarto, de la sentencia de instancia, no resulta suficientemente demostrado el número de viviendas computables, pues "se refieren a la totalidad de las urbanizaciones enumeradas por la actora como integrantes del conjunto poblacional delimitado por la misma, sin tener en cuenta que las urbanizaciones Cal Cego y Can Nicolau, «se encuentran divididas en dos partes» por la Ctra. Comarcal delimitadora del núcleo considerado, por lo que una parte de ambas urbanizaciones está fuera del núcleo considerado y no cabe computar ni sus viviendas ni sus habitantes". A la vista de los planos de Cunit aportados por la actora, en los que se ubican las varias urbanizaciones integrantes de núcleo examinado, la Sala de instancia estima que la indicada circunstancia impide efectuar cualquier cálculo de habitantes razonable, por lo que deviene intranscendente para el fallo el criterio que se siguiera para convertir en habitantes un número de viviendas, que sería siempre hipotético, por la indeterminación de las viviendas computables. Y es que, efectivamente, la consideración parcial y no total de dos de las urbanizaciones señaladas como integrantes del núcleo estuvo presente desde el comienzo en el debate procesal, y como advierte la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, era a la actora a la que correspondía (entonces, conforme al artículo 1214 CC, ahora, conforme al artículo 217 LEC/2000) la carga de acreditar el dato indiciario que llevase, mediante un cómputo claro, a la determinación del número de habitantes que atendería la oficina de farmacia que había solicitado, despejando la confusión que representa "mezclar habitantes y viviendas que están fuera del núcleo delimitado, con los que están dentro".
Los razonamientos expuestos justifican la desestimación del recurso y la consecuente imposición de costas a la parte recurrente.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que no acogemos los motivos de casación invocados, por lo que declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Emilio , contra la sentencia, de fecha 28 de julio de 1995, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1927/92; con expresa imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
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