STS, 5 de Julio de 2013

"Telefónica Móviles España, S.A." interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco contra la Ordenanza reguladora de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Elgoibar, publicada en el correspondiente Boletín Oficial de la Provincia.

Segundo.- En su escrito de demanda alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia por la que se anule dicha disposición normativa de carácter general o, subsidiariamente, el artículo 6 y el Anexo de la Ordenanza.

La mercantil recurrente igualmente interesaba en su escrito de demanda, para el supuesto de que la Sala albergase dudas sobre la problemática suscitada, el planteamiento por parte del órgano jurisdiccional de una cuestión de inconstitucionalidad o una prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la conformidad de la norma recurrida con el Derecho de la Unión.

El Ayuntamiento de Elgoibar contestó a la demanda, suplicando a la Sala que dictase sentencia desestimatoria del recurso.

Tercero.- Tras la tramitación procesal oportuna, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó la Sentencia hoy recurrida cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de Tribunales Don Luis Pablo López- Abadía Rodrigo en representación de "Telefónica Móviles España S.A.U." contra la Ordenanza de la tasa por la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público municipal a favor de empresas que prestan servicios de telefonía aprobada por el Ayuntamiento de Elgoibar y publicada en el B.O.G. nº 81 de 4 de mayo de 2.010, y confirmamos dicha disposición, sin hacer imposición de costas".

Cuarto.- Notificada dicha sentencia se presentó escrito por la representación procesal de "Telefónica Móviles España, S.A.", manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado por providencia de la Sala de instancia, emplazando a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

El escrito de interposición del recurso de casación incorpora cuatro motivos de casación, el primero y el tercero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional y los dos restantes al amparo del apartado d) del citado precepto:

1) Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales con indefensión para la parte, por infracción de los artículos 24 y 120.3 CE , por incongruencia y falta de motivación de la sentencia impugnada.

2) Por infracción del artículo 24.1.a) de la Norma Foral de Haciendas Locales, y de la jurisprudencia.

3) Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales con indefensión para la parte, por infracción de los artículos 24 y 120.3 CE , por falta de motivación de la sentencia impugnada.

4) Por infracción del artículo 49.5 de la Ley General de Telecomunicaciones , que es trascripción de la Directiva 2002/20/CE.

Se solicita que, tras el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso de casación se case y anule la recurrida y 1) que se ordene reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiera incurrido en infracción procesal, 2) que estimando el recurso contencioso- administrativo, se ordene la anulación del artículo 6 del Anexo de la Ordenanza.

Quinto.- Admitido a trámite el recurso de casación por Auto de 7 de junio de 2012, se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda , conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Sexto.- Por diligencia de ordenación de 3 de octubre de 2012 se da cuenta a las partes de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, ha dictado Sentencia con fecha 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11) en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por esta Sala, confiriendo a las partes un plazo de diez días para que aleguen lo que a su derecho convenga.

Al evacuar dicho trámite, "Telefónica Móviles España, S.A." termina suplicando que se dicte sentencia acordando: "1. Revocando la Sentencia 892/2011, de 17 de diciembre del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco [Sala de lo Contencioso- Administrativo (sección primera)], en el Recurso número 726/2010 , al considerar que respecto del presente Recurso de Casación el contenido de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 12 de julio de 2012 , determina estimar el Recurso de Casación presentado por Telefónica Móviles Espala, S.A. (Unipersonal). 2. Acordando anular la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Elgoibar (Bo número 81 de 4 de mayo de 2010)".

Séptimo.- Por providencia de 21 de junio de 2013 se nombró ponente al Excmo. Sr. Magistrado don Rafael Fernández Montalvo y se señaló para su votación y fallo el día 3 de julio de 2013, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Rafael Fernández Montalvo, Presidente de Sección,

Los motivos primero y tercero del recurso de casación los resolveremos de forma conjunta, al suscitar el quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia con producción de indefensión a la parte recurrente, al venir fundamentado, el primero de ellos, en la incongruencia y falta de motivación de la sentencia impugnada, al no indicar nada sobre los argumentos técnicos de la pericial de parte aportada ni mencionar los concretos motivos insertos en la demanda en relación con el motivo que impugna el método de valoración inserto en la Ordenanza y en el Informe del Ayuntamiento; y el tercero en la falta de motivación de la sentencia, al no incluir desarrollo de motivo alguno que determine la no remisión de la cuestión prejudicial solicitada en la instancia.

Segundo.- Pues bien, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre el significado de la incongruencia omisiva en las sentencias. La jurisprudencia de esta Sala y la doctrina del Tribunal Constitucional proclaman que dicho vicio constituye, en todo caso, infracción de las normas reguladoras de las sentencia, contenidas en la LJ, LEC/1881 (también en la LEC/2000) y LOPJ, con trascendencia incluso constitucional, en determinados casos en que constituye vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva residenciable en amparo ante el Tribunal Constitucional.

Como se recuerda en la STC 210/2000, de 18 de septiembre , es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional desde su STC 20/1982, de 5 de mayo , que si bien es cierto que la ausencia de respuesta expresa a las cuestiones suscitadas por las partes puede generar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin embargo no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del artículo 24.1 CE , o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 175/1990, de 12 de noviembre ; 88/1992, de 8 de junio ; 26/1997, de 11 de febrero ; y 83/1998, de 20 de abril , entre otras muchas).

Según la referida doctrina constitucional, ha de diferenciarse entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas; de manera que si bien respecto de las primeras no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global y genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa. Pues, en este caso, para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita y una mera omisión sin trascendencia constitucional, es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de ella ( SSTC 26/1997, de 11 de febrero ; 129/1998, de 16 de junio ; 181/1998, de 17 de septiembre ; 15/1999, de 22 de febrero ; 74/1999, de 26 de abril ; y 94/1999, de 31 de mayo , entre otras muchas).

En la doctrina de esta Sala la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia "no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso" ( art. 80 LJCA ). Es conocido que la primera jurisprudencia identificaba "cuestiones" con "pretensiones" y "oposiciones", y aquéllas y éstas con el "petitum" de la demanda y de la contestación, lo que ha llevado en más de una ocasión a afirmar que cuando la sentencia desestima el recurso resuelve todas las cuestiones planteadas en la demanda. Pero es cierto, sin embargo, que esta doctrina fue matizada e, incluso, superada por otra línea jurisprudencial más reciente de esta misma Sala que viene proclamando la necesidad de examinar la incongruencia a la luz de los arts. 24.1 y 120.3 de la CE ; de aquí que para definirla no baste comparar el "suplico" de la demanda y de la contestación con el "fallo" de la sentencia, sino que ha que atenderse también a la "causa petendi de aquéllas" y a la motivación de ésta ( Sentencias de 25 de marzo de 1992 , 18 de julio del mismo año y 27 de marzo de 1993 , entre otras). Así, la incongruencia omisiva se produce esencialmente cuando no existe correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia, pero ello incluye también los supuestos en que en la fundamentación de ésta se produce una preterición de la "causa petendi", es decir, de las alegaciones o motivos que sirven de fundamento a los escritos de demanda y contestación (Cfr. SSTS de 13 de octubre de 1998 y 12 de mayo de 2001 ).

En este sentido, desde la STS de 5 de noviembre de 1992 , esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

El requisito de la congruencia, en fin, no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas).

Por otra parte, y como ha señalado este Tribunal, sólo en muy limitados casos, declarados taxativamente por la jurisprudencia, pueden plantearse en sede casacional temas relacionados con la prueba, como son: a) la infracción del artículo 1214 del CC (en la actualidad derogado por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, LEC en adelante, Ley 1/2000, de 7 de enero), que puede traducirse en una vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba (en la actualidad contenidas en el artículo 217 de dicha LEC/2000 ), invocable a través del artículo 95.1.4º LJCA ; b) quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, con indefensión de la parte, cuando, indebidamente, no se ha recibido el proceso a prueba o se ha inadmitido o declarado impertinente o dejado de practicar algún medio probatorio, en concreto, que tenga relevancia para la resolución definitiva del proceso; c) infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; d) infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y, por ende, infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo; e) infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables; f) errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y, por último, g) cabe también integrar la relación de hechos efectuada por la sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada ( SSTS 12 de julio de 1999 , 6 y 17 de julio de 1998 , 12 de julio , 2 de noviembre y 15 de diciembre de 1999 , 19 de marzo y 2 de julio de 2001 , por sólo citar algunas de las más recientes).

En todo caso, ha de tenerse en cuenta por una parte que, como deriva de lo expuesto, conceptualmente no se incluye en la incongruencia omisiva de la sentencia una supuesta falta de valoración de "ciertas pruebas" que abra la posibilidad de una valoración de la actividad probatoria en sede casacional.

Tercero .- Y en relación con la motivación de las sentencias, hemos de acudir a que a la motivación se refieren los art. 120 CE , 248.3 de la LOPJ y el art. 218 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero. Es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial.

En la vigente LEC 1/2000 encontramos el art. 218 relativo a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Es tajante el Tribunal Constitucional en STC 36/2006, de 13 de febrero al declarar que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone "una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial". Reputa suficiente que "las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi" ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4). Pues " la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" ( ATC 307/1985 de 8 de mayo ).

Al caber, incluso, una motivación breve y sintética ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4) se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE , la que tiene lugar por remisión ( STC 171/2002, de 30 de septiembre , FJ 2).

La motivación constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad sin que se reconozca un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales ( STC 26/2009, de 26 de enero , FJ 2).

Tampoco ha de incurrir en error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que asienta la decisión judicial que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 5º ha de cumplir varios requisitos "que no sea imputable a la negligencia de la parte sino atribuible al órgano judicial, pueda apreciarse inmediatamente de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y resulte determinante de la decisión adoptada por constituir el soporte único o básico -ratio decidendi- de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en él (por todas STC 211/2009, de 26 de noviembre , FJ 2). O en otros términos no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Se trata pues de una institución relacionada con aspectos de carácter fáctico ( STC 42/2006, de 13 de febrero ) en el que el Tribunal parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas ( STC 11/2008, de 21 de enero FJ 9).

Asimismo es relevante el aserto del Tribunal Constitucional en su STC 36/2006, de 13 de febrero , FJ 6 en que declara que "la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; y 61/2005, de 14 de marzo , FJ 2)".

Por su parte, esta Sala, en su sentencia de 14 de julio de 2003, recurso de casación 6801/99 , ha afirmado que "la falta de razonamiento expreso sobre el contenido de un informe pericial no siempre es suficiente para considerar que la sentencia incurre en defecto de motivación"; y en la de 19 de abril de 2004, recurso de casación 47/2002 ha mantenido que "la falta de consideración expresa de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación".

Cuarto.- Si atendemos a lo que acabamos de exponer, procede desestimar los motivos primero y tercero de casación.

El primero, porque no cabe atribuir a la sentencia una ausencia de motivación o una incongruencia omisiva por no atender a la conclusión del dictamen pericial practicado en los autos a instancia de parte, ni por no contestar expresamente a la impugnación del método de valoración incluido en la Ordenanza y en el Informe del Ayuntamiento en función de los argumentos contenidos en la demanda y en el contenido del informe pericial, pues la parte recurrente puede conocer por qué la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco considera conforme a Derecho el régimen de fijación de la cuota tributaria de la tasa establecido en el artículo 6 de la Ordenanza recurrida, conclusión que alcanza razonando suficientemente su razón de decidir y confiriendo un determinado valor al informe de la intervención municipal con base en argumentos que explicita de forma clara y extensa.

Y el tercero, porque la sentencia, en el último párrafo de su Fundamento Jurídico segundo, explicita suficientemente el porqué no considera pertinente el planteamiento de la cuestión prejudicial solicitada por la parte recurrente, razonando al efecto: "Estamos ante un acto de contenido clara e inequívocamente ajeno al objeto específico y sectorial de las Directivas que se acaban de citar. No teniendo este Tribunal, en consecuencia, ninguna duda sobre compatibilidad entre la normativa interna en que se ampara la regulación municipal de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público objeto de este recurso y la Directiva 2002/20/CE debe ser desestimada, asimismo, la petición de la recurrente de planteamiento de cuestión prejudicial sobre el alcance de esa norma comunitaria en relación al régimen de tributación establecido por la Ordenanza recurrida" .

Cuestión distinta es que la parte no este conforme con dicha motivación, pues una cosa es la falta de motivación que impide conocer las razones en las que se funda la decisión adoptada, defecto que no concurre en la sentencia de instancia, y otra bien distinta es que tales argumentos o razones le gusten o no al recurrente o incluso que no sean los adecuados o suficientes, a su juicio o criterio.

Quinto.- Y en relación a los motivos de casación articulados al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LRJCA , los mismos van referidos única y exclusivamente a la cuestión relativa a si el método de valoración regulado en la Ordenanza fiscal impugnada resulta ajustada a Derecho.

Pues bien, esta Sala y Sección ya se ha pronunciado sobre la no conformidad a Derecho de la regulación de la cuantificación de la tasa que se contiene en ordenanzas como la que ahora nos ocupa.

En efecto, en nuestra Sentencia de 15 de octubre de 2012 (recurso de casación nº 1085/2010 ) ya señalamos que el pronunciamiento anulatorio había de extenderse al precepto de la ordenanza regulador de la cuantificación de la tasa, y ello por las siguientes razones:

"Por otra parte, la anulación tiene que alcanzar también al art. 4 de la Ordenanza, al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecúa a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que "con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso "escaso", resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso".

Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio".

En consecuencia, no resultando ajustado a Derecho el método de cuantificación al que se refiere el artículo 6 de la Ordenanza que hoy nos ocupa, se impone declarar la de nulidad del citado precepto.

La estimación del motivo de casación formulado por "Telefónica Móviles España, S.A.", por infracción del Derecho de la Unión Europea, hace innecesario el análisis del restante motivo articulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional .

Sexto.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 139 de Ley Jurisdiccional , no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de casación, ni por las originadas en la instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español