STS 739/2015, 21 de Diciembre de 2015

La procuradora Dª Esther Rojas Díaz, en nombre y representación de "On Line Travel Management, S.L.", interpuso demanda de juicio ordinario contra la "Caja de Ahorros del Mediterráneo" en la que solicitaba se dictara sentencia «[...] por la que, con expreso acogimiento de los argumentos expuestos:

»1º) Condene a la entidad demandada a reintegrar a mi mandante los cargos impugnados en su día por ésta, así como a ingresar el importe de la venta realizada y no liquidada, con igual fecha valor, y anulando los descubiertos en cuenta corriente producidos a consecuencia de dichos cargos, así como los intereses de descubierto cargados en dicha cuenta.

»2º) Declare la improcedencia de la reclamación del importe de 4.282,53 Euros, relacionada con la operación 5753298002714, al no estar justificada ni haber sido consentida ni conocida en ningún momento por mi representada.

»3º) Declare la indebida inclusión, por parte de la demandada, de los datos de mi mandante en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF, ordenándose la inmediata cancelación de dichos datos.

»4º) Que, como consecuencia de la indebida inclusión de mi representado en el mencionado fichero, se declare que se le han ocasionado daños y perjuicios económico-patrimoniales y morales, produciéndose igualmente una intromisión ilegítima y una vulneración de su derecho al honor, la intimidad personal y familiar y propia imagen.

»5º) Que en virtud de los perjuicios antedichos, se le indemnice a mi mandante en la cuantía de dieciocho mil euros (18.000.000.-€), relativos a los daños económico-patrimoniales y morales sufridos o, alternativamente, en la cuantía que por el juzgado se considere procedente.

»Y todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas habidas en este juicio».

La demanda fue presentada el 30 de julio de 2009 y repartida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 8 (antiguo mixto 9) y fue registrada con el núm. 930/2009. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

La procuradora Dª Fátima Esther de Armas Castro, en representación de "Caja de Ahorros del Mediterráneo", contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba «[...] dicte sentencia por la que, en razón de los hechos y argumentos que quedan expuestos en esta contestación, desestime íntegramente la demanda, con imposición a la actora de las costas causadas a mi mandante».

Además de contestar la demanda, formulaba reconvención, en la que solicitaba «[...] se dicte en su día sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda reconvencional, condene al reconvenido a satisfacer la cantidad de siete mil quinientos treinta euros con treinta y nueve céntimos (7.530,39 €), más los intereses devengados desde la fecha de su liquidación (18 de marzo de 2009) a la fecha en la que sea efectivamente satisfecha, con expresa imposición de costas al demandante reconvenido».

La procuradora Dª Esther Rojas Díaz, en nombre y representación de "On Line Travel Management, S.L.", contestó a la demanda reconvencional mediante escrito en el que solicitaba se dictara sentencia «[...] por la que con expreso acogimiento de los argumentos expuestos, acuerde la íntegra desestimación de dicha reconvención y la condena en costas a la entidad reconviniente».

Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción núm. 3 (antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 8) de Arona, dictó sentencia núm. 34/2011, de fecha diez de marzo de dos mil once , con la siguiente parte dispositiva: «Desestimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Dª Esther Rojas Díaz en nombre y representación de la entidad On line Travel Management SL y absuelvo a la Caja de Ahorros del Mediterráneo de las pretensiones deducidas contra ella con expresa condena en costas a la parte actora.

»Estimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Dª Fátima Esther de las Armas en nombre y representación de la Caja de Ahorros del Mediterráneo y condeno a Online Travel Magagement (sic) SL al pago de 7530,39 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de su liquidación, con expresa condena en costas a los demandados».

Con fecha doce de marzo de 2012, el Juzgado dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Se subsana la omisión advertida en la sentencia de fecha 10 de marzo de 2011 , consistente en desestimar la pretensión relativa a la reclamación de daños y perjuicios, concretamente daños morales y a la declaración de la indebida inclusión en el Asnef».

Tramitación en segunda instancia.

La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de "On line Travel Management, S.L." La representación de "Caja de Ahorros del Mediterráneo" se opuso al recurso interpuesto de contrario.

La resolución de este recurso correspondió a la sección primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que lo tramitó con el número de rollo 585/2012 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia núm. 188/2013 en fecha seis de mayo de dos mil trece , cuya parte dispositiva dispone: «FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de On line Travel Management, S.L. frente a la sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2011 por el antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 8 de Arona en los autos del procedimiento ordinario con el núm. 930/2009, procede:

»1º Confirmar la parte dispositiva de la expresada resolución.

2. Condenar a la parte recurrente vencida al pago de las costas procesales ocasionadas con su recurso en la sustanciación de esta alzada.

» 3º Acordar la pérdida por el recurrente del depósito constituido».

Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

La procuradora Dª Marta María Ripollés Molowny, en representación de "On Line Travel Magagement (sic) S.L.", interpuso recurso de casación.

Los motivos del recurso de casación fueron:

Primero.- Al amparo del art. 477.2.1º de la LEC , por incorrecta interpretación e inaplicación de lo dispuesto en los artículos 1 , 2 , 7 y 9 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor , a la intimidad y a la propia imagen; el título II, Título III y el Capítulo II del Título IV de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de octubre de protección de datos de carácter personal; la norma primera de la Instrucción 1/995, de 1 de marzo, de la Agencia de protección de datos, relativa a la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito; los artículos 8 , 18 , 38 , 39 y 43 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, y los artículos 10 y 18 de la Constitución Española ; la Jurisprudencia aplicable respecto a la intromisión en el derecho al honor por haber sido la recurrente incluida indebidamente en un registro de morosos

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Segundo.- Al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC , por el desconocimiento y oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, siendo el problema jurídico planteado el siguiente: sobre la posible infracción por la sentencia impugnada del artículo 48 de la ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , Norma 3ª y 6ª de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España (vigente en el momento de acaecimiento de los hechos controvertidos), artículo 5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación , y los artículos 1.089 , 1.091 , 1.096 , 1.101 , 1.106 , 1.108 , 1.124 , 1.254 , 1.256 , 1.258 y 1.261 del Código Civil , por cuanto que no sólo los cargos producidos en las cuentas bancarias de la actora no consentidos por ésta, sino que la apertura de otra cuenta bancaria a nombre de la demandante sin conocimiento ni consentimiento son nulos por ilegales conforme se desprende de lo regulado en el artículo 6.3 del Código Civil . En consecuencia, se solicita que el Tribunal Supremo declare la jurisprudencia, -en los términos expuestos-: habiendo sido desconocida o infringida por la sentencia recurrida la jurisprudencia en cuya virtud se establece que los actos contrarios a una norma imperativa ( artículo 48 de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , Norma 3ª y 6ª de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España (vigente en el momento de acaecimiento de los hechos controvertidos), artículo 5 de la ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación , y los artículos 1.089 , 1.091 , 1.096 , 1.101 , 1.106 , 1.108 , 1.124 , 1.254 , 1.256 , 1.258 y 1.261 del Código Civil , de no establecer esta un efecto distinto, son nulos de pleno derecho ( artículo 6.3 del Código Civil ). Tal y como reconocen las siguientes sentencias, desconocidas o infringidas por la sentencia recurrida: Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil de 1 de marzo de 2012 ; sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 7 de Octubre de 2011 ; y sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil de 14 de julio de 2010

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Tercero.- Subsidiariamente referido al tercero motivo de admisibilidad por la existencia de Jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre puntos y cuestiones resueltos por la sentencia recurrida en lo relativo al problema jurídico: ¿Es admisible la actuación unilateral de la entidad bancaria demandada a la hora de efectuar cargos en la cuenta de su cliente, sin su autorización expresa, y dejando la misma en descubierto? ¿Es admisible además que la entidad bancaria proceda a abrir una cuenta nueva a nombre de su cliente sin contar con su conocimiento y consentimiento expreso? Jurisprudencia que se solicita: tanto el artículo 48 de la ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , como la Norma Sexta de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España establecen la obligatoriedad de que los contratos bancarios consten redactados por escrito. Es más, el propio Servicio de Reclamaciones del Banco de España y la Jurisprudencia de los Tribunales establecen el criterio de que "con carácter general, cabe destacar el hecho de que la titularidad de los fondos depositados en una cuenta se presupone que corresponden al titular de la misma , adquiriendo la condición de acreedor de la entidad en cuanto al saldo resultante. Así las cosas, la disposición de los fondos se efectuará por los medios acordados en el contrato que, con las excepciones previstas en nuestro ordenamiento, han de incorporar la autorización del interesado como manifestación de su voluntad dispositiva. En consecuencia, las entidades carecen de legitimación para efectuar adeudos o disposiciones en las cuentas de sus clientes si no es en virtud de la autorización expresa de éstos, salvo que se actúe en cumplimiento de un mandato legal o judicial que con las pertinentes formalidades así lo dispusiera". Concretamente, en lo relativo a esta cuestión, existe una clara contraposición entre la Sentencia ahora recurrida, y las siguientes resoluciones de las Audiencias Provinciales: sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª de 22 de marzo de 2012 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, de 19 de noviembre de 2008

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Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó Auto de fecha once de febrero de dos mil quince, cuya parte dispositiva es como sigue: «1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la mercantil On Line Travel Management, S.L. presentó escrito de interposición de recurso de casación contra sentencia dictada con fecha de 6 de mayo de 2013 por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 585/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 930/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arona.

» 2º) Y entréguense copia de los escritos de interposición del recurso de casación formalizados, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala y al Ministerio Fiscal, para que formalicen su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaria».

Se dio traslado a la parte recurrida "Banco de Sabadell, S.A. (sucesora de Caja de Ahorros del Mediterráneo)" para que formalizara su oposición al recurso, y al Ministerio Fiscal, lo que hicieron mediante la presentación de los correspondientes escritos.

Por providencia de 26 de octubre de 2015, se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 9 de diciembre de 2015, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena, Magistrado de Sala.

Antecedentes del caso.

1. - La entidad "On Line Travel Management, S.A." (en lo sucesivo, OLTM) interpuso demanda contra "Caja de Ahorros del Mediterráneo" (en lo sucesivo, CAM), actualmente "Banco Sabadell, S.A.", en la que solicitaba se condenara a la demandada a abonarle una serie de cantidades que le adeudaba como consecuencia de las relaciones contractuales mantenidas entre ambas partes con base en dos contratos de cuenta corriente y dos contratos de adhesión de comercios a los sistemas de tarjetas con entrega de TPV (fundamentalmente, retrocesiones indebidas e importes de ventas hechas con tarjeta no ingresados en la cuenta de la demandante, así como los intereses de descubierto cargados como consecuencia de lo anterior), se declarara la improcedencia de la reclamación de determinada cantidad por la entidad bancaria demandada, al no estar justificada ni haber sido consentida ni conocida en ningún momento por la demandante, se declarara la indebida inclusión, por parte de la demandada, de los datos de la demandante en el fichero de solvencia patrimonial Asnef, ordenándose la inmediata cancelación de dichos datos, y se declarara asimismo que como consecuencia de la indebida inclusión de la demandante en el mencionado fichero, se le habían ocasionado daños y perjuicios económico-patrimoniales y morales, y una intromisión ilegítima y una vulneración de su derecho al honor, la intimidad personal y familiar y propia imagen.

2. - El Juzgado de Primera Instancia, en su sentencia, consideró correctos los cargos realizados por la entidad financiera demandada a la demandante, porque están amparados por los contratos concertados por ambas partes, en los que la CAM asume el papel de mero intermediario y está obligado a retroceder el importe ingresado en la cuenta de OLTM cuando un cliente titular de tarjeta reclame por un servicio no recibido. La sentencia del Juzgado afirma que OLTM no ha probado la realidad de la prestación de los servicios correspondientes a los pagos retrocedidos, y que la falta de esa prueba lleva consigo la desestimación de su pretensión.

   Por ello desestimó la demanda de OLTM y estimó la reconvención de la CAM.

3. - OLTM recurrió en apelación la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. La Audiencia Provincial desestimó el recurso.

   En los fundamentos de la sentencia, la Audiencia Provincial razonó que « a tenor de los acuerdos suscritos entre las partes, la normativa en materia de pago con tarjetas de crédito convierte a la entidad bancaria en una mera ejecutora de las decisiones tomadas por los emisores de la tarjetas, esto es, de la necesidad de retrotraer un cargo, y los contratos suscritos entre las partes estipulan quien debe soportar las retrocesiones por las operaciones no realizadas o discutidas, - Cláusula 3ª de los Contratos de Adhesión a los Sistemas de Tarjetas-, y en el libre ejercicio de su autonomía negocial, la entidad recurrente se obligaba a hacer frente a los cargos practicados en su cuenta como consecuencia de las retrocesiones instadas por terceros, no existiendo soporte contractual o legal que justifique que haya de ser la CAM, como mera intermediaria quien haya de soportar las retrocesiones producidas a consecuencia de operaciones no efectuadas o efectuadas indebidamente con los Datáfonos ». Añadía la Audiencia Provincial que « cuando los clientes reclaman las cantidades satisfechas mediante su tarjeta o el sistema de pago por Internet a su entidad bancaria, dicha entidad envía un aviso a los operadores de tarjetas, y si rechazan la operación, y sin necesidad de que se justifique dicha reclamación, se retrotraen dichos importes, pues como se ha señalado la entidad recurrente está obligada a soportarlos y si ésta, no facilita la información, a la que esta obligada, ni acreditan la validez de la operación, no se procede a la devolución de los importes ». Por ello, en aplicación del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la Audiencia afirmaba que « en el presente caso, la OLTM debe acreditar que cumplió con la diligencia que se le exige contractualmente, aportando los documentos que justifiquen el que el retroceso ha sido indebido, limitándose en el presente pleito a aportar una serie de correos y comunicaciones que ponen de manifiesto las discrepancias entre las partes, pero que no pueden amparar un incumplimiento contractual por parte de la CAM. En definitiva y como consta expresamente en los contratos, no se puede involucrar a la CAM ni a los Sistemas de Tarjetas contratados en las incidencias y responsabilidades que pueden derivarse de la relación cliente-establecimiento del titular, limitándose la entidad bancaria a ejecutar los retrocesos que se le indiquen frente a reclamaciones de los titulares de tarjetas ».

   Por último, la Audiencia Provincial consideraba que la CAM no había infringido la normativa de protección de datos de carácter personal ni había infringido el derecho al honor de la demandante porque las deudas por las que se había incluido a OLTM en el fichero Asnef eran ciertas y exigibles, por lo que no existía daño moral alguno.

4. - OLTM ha interpuesto recurso de casación contra dicha sentencia, que articula en torno a seis apartados, los tres primeros destinados a justificar la admisibilidad, y los tres últimos destinados a formular propiamente los motivos del recurso, aunque en realidad reproducen casi al pie de la letra las alegaciones hechas en los apartados anteriores referidos a la admisibilidad.

Formulación del primer motivo del recurso de casación.

1. - El primer motivo del recurso se encabeza con este epígrafe: « Al amparo del art. 477.2.1º de la LEC , por incorrecta interpretación e inaplicación de lo dispuesto en los artículos 1 , 2 , 7 y 9 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor , a la intimidad y a la propia imagen; el título II, Título III y el Capítulo II del Título IV de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de octubre de protección de datos de carácter personal; la norma primera de la Instrucción 1/995, de 1 de marzo, de la Agencia de protección de datos, relativa a la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito; los artículos 8 , 18 , 38 , 39 y 43 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, y los artículos 10 y 18 de la Constitución Española ; la Jurisprudencia aplicable respecto a la intromisión en el derecho al honor por haber sido la recurrente incluida indebidamente en un registro de morosos ».

2. - Tras reproducir parcialmente dos sentencias de esta Sala y algunos de los preceptos citados en el epígrafe del motivo, el motivo se fundamenta alegando que los datos incluidos en el registro de morosos eran totalmente falsos porque OLTM no adeudaba cantidad alguna a CAM. Y que, incluso aunque tales datos hubieran sido ciertos, la mera inclusión de una persona en un fichero de morosos supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor. Por último, se alega que la normativa de protección de datos de carácter personal (Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, Instrucción 1/1995 de la Agencia de Protección de Datos y Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica) han sido infringidos porque la deuda no es cierta, vencida ni exigible porque OLTM no autorizó los cargos hechos en su cuenta por CAM por lo que no pueden serle exigidos.

Decisión de la Sala. Desestimación del recurso. Petición de principio.

1. - Todo el motivo se apoya en una base opuesta a la sentada por la Audiencia Provincial. Esta, al valorar la prueba practicada, fijar los hechos acreditados, aplicar las reglas de la carga de la prueba en relación a los que no habían resultado probados, e interpretar los contratos firmados por las partes, afirmó que los cargos realizados por CAM en las cuentas de OLTM eran correctos porque venían amparados en los contratos firmados por ambas.

   Por tanto, el motivo incurre en una evidente petición de principio. El recurso de casación sirve para controlar la correcta interpretación y aplicación de las normas al supuesto de hecho delimitado en la sentencia de la Audiencia Provincial, no al que configura la propia recurrente apartándose completamente de lo sentado en la instancia.

2. - La alegación de infracción de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, no puede ser estimada. En primer lugar, porque se apoya en la petición de principio a que se ha hecho referencia, consistente en la inexistencia de la deuda por la que OLTM fue incluida en el registro de morosos. En segundo lugar, porque estando previsto que el ámbito de aplicación de dicha Ley Orgánica se circunscribe « al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas » (art. 1), y siendo la recurrente una sociedad mercantil, la alegación de infracción de tales normas exige que el recurrente desarrolle una argumentación mínima sobre cómo le es aplicable dicha normativa, prevista expresamente para el tratamiento automatizado de datos personales de las personas físicas, a una sociedad mercantil, de modo que haya podido ser infringida por la sentencia recurrida.

   Como declara la sentencia 413/2012, de 2 de julio , «[ l]a función nomofiláctica que cumple el recurso de casación no permite suplir de oficio las eventuales deficiencias de los recursos, por lo que, al no argumentarse la infracción de la norma que se indica vulnerada, ya que el motivo guarda un silencio ominoso sobre este extremo, el motivo debe ser desestimado ».

3. - Por último, no es correcta la afirmación de que la inclusión de los datos de carácter personal en un registro de morosos es siempre y en todo caso una intromisión ilegítima en el derecho al honor. Cuando la inclusión es legítima, la afectación del derecho al honor que supone ser considerado como moroso (que en una sociedad mercantil es necesariamente mucho más atenuada que en una persona física) resulta justificada, por lo que no constituye una intromisión ilegítima. Y dado que la ilicitud de dicha inclusión derivaría, según la recurrente, de la inexistencia de deuda alguna con la CAM, la petición de principio que supone tal afirmación debe determinar la desestimación del motivo.

Formulación del segundo motivo del recurso de casación.

1. - El epígrafe que encabeza el segundo motivo del recurso de casación es el siguiente: « Al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC , por el desconocimiento y oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, siendo el problema jurídico planteado el siguiente: sobre la posible infracción por la sentencia impugnada del artículo 48 de la ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , Norma 3ª y 6ª de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España (vigente en el momento de acaecimiento de los hechos controvertidos), artículo 5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación , y los artículos 1.089 , 1.091 , 1.096 , 1.101 , 1.106 , 1.108 , 1.124 , 1.254 , 1.256 , 1.258 y 1.261 del Código Civil , por cuanto que no sólo los cargos producidos en las cuentas bancarias de la actora no consentidos por ésta, sino que la apertura de otra cuenta bancaria a nombre de la demandante sin conocimiento ni consentimiento son nulos por ilegales conforme se desprende de lo regulado en el artículo 6.3 del Código Civil . En consecuencia, se solicita que el Tribunal Supremo declare la jurisprudencia, -en los términos expuestos-: habiendo sido desconocida o infringida por la sentencia recurrida la jurisprudencia en cuya virtud se establece que los actos contrarios a una norma imperativa ( artículo 48 de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , Norma 3ª y 6ª de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España (vigente en el momento de acaecimiento de los hechos controvertidos), artículo 5 de la ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación , y los artículos 1.089 , 1.091 , 1.096 , 1.101 , 1.106 , 1.108 , 1.124 , 1.254 , 1.256 , 1.258 y 1.261 del Código Civil , de no establecer esta un efecto distinto, son nulos de pleno derecho ( artículo 6.3 del Código Civil ). Tal y como reconocen las siguientes sentencias, desconocidas o infringidas por la sentencia recurrida: Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil de 1 de marzo de 2012 ; sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 7 de Octubre de 2011 ; y sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil de 14 de julio de 2010 ».

2. - El motivo se fundamenta en que la sentencia de la Audiencia Provincial, pese a reconocer la existencia de cargos inconsentidos en las cuentas de OLTM y la apertura de una nueva cuenta bancaria sin consentimiento ni conocimiento de esta, no aprecia la infracción de los preceptos legales invocados en el epígrafe que encabeza el motivo. De ello se deduciría la infracción del art. 6.3 del Código Civil , pues no se habría apreciado la nulidad de pleno derecho que acarrea la conculcación de una norma imperativa. Reprocha a la Audiencia Provincial no hacer referencia al resto de cargos que no tenían relación con los contratos de adhesión ni a la cuenta bancaria abierta sin consentimiento de la demandante.

Decisión de la Sala. Petición de principio e inconsistencia del motivo.

1. - El motivo vuelve a partir de una base (que la sentencia de la Audiencia Provincial reconoce la existencia de cargos inconsentidos en las cuentas de OLTM y la apertura de una nueva cuenta bancaria sin consentimiento ni conocimiento de esta) distinta de la sentada en la sentencia de la Audiencia Provincial, que no contiene esas afirmaciones. Es más, la propia recurrente se contradice al reprochar a la Audiencia Provincial, en otro párrafo del mismo motivo, que no haya hecho referencia a la cuenta bancaria abierta sin su consentimiento.

2. - La falta de exhaustividad de una sentencia no es impugnable a través del recurso de casación.

3. - La formulación del motivo es claramente defectuosa puesto que se alegan como infringidos una gran cantidad de preceptos legales, de naturaleza heterogénea, se parte para alegar su infracción de una base diferente a la sentada por la Audiencia, y no se justifica cómo se produce la infracción de los preceptos legales invocados.

Formulación del tercer motivo del recurso de casación.

1. - El tercer y último motivo del recurso de casación se encabeza con este epígrafe: « Subsidiariamente referido al tercero motivo de admisibilidad por la existencia de Jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre puntos y cuestiones resueltos por la sentencia recurrida en lo relativo al problema jurídico: ¿ Es admisible la actuación unilateral de la entidad bancaria demandada a la hora de efectuar cargos en la cuenta de su cliente, sin su autorización expresa, y dejando la misma en descubierto? ¿Es admisible además que la entidad bancaria proceda a abrir una cuenta nueva a nombre de su cliente sin contar con su conocimiento y consentimiento expreso? Jurisprudencia que se solicita: tanto el artículo 48 de la ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , como la Norma Sexta de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España establecen la obligatoriedad de que los contratos bancarios consten redactados por escrito. Es más, el propio Servicio de Reclamaciones del Banco de España y la Jurisprudencia de los Tribunales establecen el criterio de que "con carácter general, cabe destacar el hecho de que la titularidad de los fondos depositados en una cuenta se presupone que corresponden al titular de la misma , adquiriendo la condición de acreedor de la entidad en cuanto al saldo resultante. Así las cosas, la disposición de los fondos se efectuará por los medios acordados en el contrato que, con las excepciones previstas en nuestro ordenamiento, han de incorporar la autorización del interesado como manifestación de su voluntad dispositiva. En consecuencia, las entidades carecen de legitimación para efectuar adeudos o disposiciones en las cuentas de sus clientes si no es en virtud de la autorización expresa de éstos, salvo que se actúe en cumplimiento de un mandato legal o judicial que con las pertinentes formalidades así lo dispusiera". Concretamente, en lo relativo a esta cuestión, existe una clara contraposición entre la Sentencia ahora recurrida, y las siguientes resoluciones de las Audiencias Provinciales: sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª de 22 de marzo de 2012 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, de 19 de noviembre de 2008 ».

2. - El motivo se fundamenta alegando que los cargos en una cuenta bancaria deben tener la autorización expresa de su titular, y en este caso « tanto en la demanda, como en el recurso de apelación, se insistió no solo en el cumplimiento de la actora respecto de sus obligaciones contractuales, sino que muchos de dichos cargos nada tenían que ver con los contratos de adhesión a los sistemas de pago con tarjetas ».

Decisión de la Sala. Petición de principio. Inconsistencia del motivo.

1. - El motivo formulado es manifiestamente inconsistente. En el encabezamiento se menciona de modo rituario un precepto legal como infringido (el art. 48 de la Ley de Disciplina de Intervención de las Entidades de Crédito ) y una Circular del Banco de España que establecen la obligatoriedad de que los contratos bancarios consten redactados por escrito, cuando en momento alguno se ha suscitado el problema de que los contratos firmados por OLTM y CAM no estuvieran documentados por escrito.

2. - No se acaba de entender que se sustente la existencia de una infracción legal en que « tanto en la demanda, como en el recurso de apelación, se insistió no solo en el cumplimiento de la actora respecto de sus obligaciones contractuales, sino que muchos de dichos cargos nada tenían que ver con los contratos de adhesión a los sistemas de pago con tarjetas» .

OLTM hizo las alegaciones que tuvo por convenientes en la demanda y en el recurso de apelación. La Audiencia Provincial concluyó que los cargos realizados en las cuentas bancarias de OLTM por CAM estaban amparados por los contratos celebrados por ambas. Que la sentencia de la Audiencia Provincial no estimara las alegaciones en las que "insistió" OLTM no puede constituir en ningún caso una infracción legal.

Costas y depósito.

1. - De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del recurso de casación deben ser impuestas a la recurrente.

2. - Procede acordar también la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.