SAP Málaga 81/2016, 10 de Febrero de 2016
| Ponente | NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO |
| ECLI | ES:APMA:2016:799 |
| Número de Recurso | 392/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 81/2016 |
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SIETE DE MARBELLA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1337/2010.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 392/2013.
SENTENCIA Nº 81/2016
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a diez de febrero de dos mil dieciséis.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 1337 de 2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Siete de Marbella, seguidos a instancia de la mercantil BELLE ANTIQUE, S.L., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Alejandra Benítez Cruz y defendida por el Letrado Don Gonzalo Fernández García, frente a la entidad BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Serra Benítez y defendida por el Letrado Don Roberto Herrero Jiménez; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia número 7 de Marbella dictó Sentencia de fecha 7 de marzo de 2012, en el Juicio Ordinario N.º 1337/2011, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO: Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda formulada por el Procurador DON JUAN CARLOS PALMA DÍAZ, en nombre y representación de BELLE ANTIQUE, S.L., contra la entidad BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., declarando injustificado e improcedente el cargo a la actora en su cuenta corriente de la cantidad de 80.716,66 euros efectuado el día 1º de junio de 2010, por haber cumplido la demandante con su parte del contrato de adhesión al sistema de telepago 4B, condenando al BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. a estar y pasar por dicha declaración, anulando por tanto dicho cargo y cuantas comisiones de reclamación e intereses de descubierto se originen del mismo.
Las costas ocasionadas en esta instancia se imponen a la parte demandada."
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no haberse admitido la prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
Frente a la sentencia dictada en primera instancia que estima la demanda interpuesta en reclamación de cantidad por disposiciones efectuadas en el negocio de joyería que regenta la actora en Puerto Banús (Marbella), con tarjeta que no pertenecía a su portador, y que condena a la entidad financiera que proporcionó a la demandante los terminales TPV en mayo de 2005 y que ha venido utilizando para los pagos con tarjeta en su establecimiento, al abono de la cantidad que le fue cargada a la actora, se alza en apelación la parte demandada. La demanda rectora de la litis se basa en los siguientes hechos: 1) Que entre los días 1 y 4 de agosto de 2009, un cliente realizó varias compras en la joyería de la actora, sin que su comportamiento no hiciera sospechar nada raro o anómalo, pese a que eran compras de objetos de valor, que por otra parte es también lo usual en el negocio. 2) Que las compras, por importe total incluido IVA de 83.200 euros, las abonó mediante la tarjeta que portaba, del sistema 4B. Todas las ventas efectuadas al cliente fueron abonadas mediante una tarjeta de crédito 4B, la nº NUM000, cuyo titular era Don Ezequias HJ, habiéndose identificado con el documento de identidad. 3) Que la actora le abrió la ficha, como cliente V.I.P. dado su poder adquisitivo, y todas las transacciones se realizaron siguiendo el procedimiento habitual, previa identificación del comprador, pasando la tarjeta por el terminal TPV, siendo autorizadas por el sistema 4B sin incidencia alguna. 4) Que unos dos meses y medio más tarde, en la segunda quincena del mes de octubre de 2009, la actora fue verbalmente requerida por la directora de la sucursal de Banesto en Puerto Banús a fin de que les llevara los resguardos de las transacciones electrónicas y la documentación que conservara de las operaciones de venta que habían sido abonadas mediante la tarjeta de crédito antes aludida, por haber recibido del sistema 4B una reclamación en tal sentido al existir una incidencia con la tarjeta mediante la que se efectuaron los pagos, habiendo la demandante llevado inmediatamente tales justificantes, así como una fotografía que había tomado con el teléfono móvil del documento de identidad del comprador. 5) Que le indicaron que la tarjeta le había sido sustraída o duplicada a su legítimo titular y éste, al recibir los cargos de su Banco en su cuenta lo había denunciado al sistema 4B, que inició el procedimiento de averiguación procedente en estos casos. 6) Que la demandada entregó a la actora copia de la declaración del uso fraudulento de su tarjeta firmada por el titular Sr. Ezequias, si bien las cantidades no coinciden con las ventas expresadas en euros en los tickets de venta, pues figuran en libras esterlinas al cambio de la fecha en que se formalizó cada compra. 7) Que la tarjeta fue asimismo utilizada en un extenso número de comercios, joyerías, hoteles, grandes almacenes, agencias de viaje, alquiler de vehículos, etc, donde el portador de la tarjeta realizó hasta 57 transacciones, según denunció su legítimo titular. 8) Que la actora empleó en las operaciones la diligencia requerida, cumplió igualmente de forma inmediata lo que se le pidió, aportando los tickets y la copia del documento de identidad del comprador. 9) Que con fecha 1º de junio de 2010, diez meses después de efectuadas las transacciones, por la entidad demandada Banesto se le han adeudado en su cuenta 80.716,66 euros, por retrocesión de las citadas operaciones, obedeciendo la diferencia del importe total frente al total de las transacciones, que era de 83.200 euros, a las comisiones o descuentos cobrados por Banesto, que no abona el total de las ventas al comerciante. 10) Que el cargo le ha originado un descubierto en su cuenta corriente que el Banco le está exigiendo regularice y supone que le está cargando gravosísimos intereses por razón de dicho saldo deudor.
La oposición de la parte demandada en la contestación a la demanda se funda en: 1) La demandada entregó al comercio dos tipos distintos de TPV, uno con tecnología EMV y otro con tecnología NO-EMV, y se explicó a la representante de la actora, la diferencia entre ambos, y lo que es más importante, la mayor seguridad que otorgaba el terminal con tecnología EMV, dado que en esos momentos el CHIP de las tarjetas no se podía falsificar o era hartamente más difícil de hacerlo; por lo que cualquier cliente que acudiese con una tarjeta con CHIP, debería utilizarse el terminal con tecnología EMV. 2) La numeración de la tarjeta que figuraba en la banda magnética y que fue utilizada para el pago de los objetos adquiridos (la tarjeta nº NUM000 ) se corresponde con una tarjeta emitida por LLOYDS TSB BANK PLC (Inglaterra), que portaba CHIP, al tratarse de una tarjeta con tecnología EMV, CHIP que es imposible duplicar y/o falsificar. 3) La tarjeta utilizada para efectuar las transacciones, además de portar un CHIP, también disponía de banda magnética, por cuanto aún existen muchos terminales no adaptados a la tecnología EMV (lectura de CHIP), y este tipo de terminales (no EMV) tan sólo leen la pista magnética. 4) Que la demandada puso a disposición de la actora, para todas aquellas tarjetas que portasen CHIP, un terminal con tecnología EMV, y las instrucciones que se imparten por la sucursal contratante al comercio son claras y precisas: cuando un cliente trate de efectuar un pago con una tarjeta con CHIP (que no se puede falsificar), nunca debe utilizarse el TPV NO-EMV, sino el habilitado para la lectura del CHIP. 5) Que el establecimiento, a pesar de que se trataba de una tarjeta CHIP, pasó la tarjeta que portaba el cliente por el TPV no EMV, con lo cual, en vez de proceder a la lectura del CHIP se leyó la banda magnética previamente alterada y falsificada.
La Sentencia apelada acoge la pretensión actora por estimar que la demandada no puede imputar de forma unilateral el riesgo de la operación a la actora quien ha probado que actuó con la diligencia exigible, lo que estima no es negado por la demandada pues la única falta de diligencia que le imputa (y no prueba) es que la tarjeta tenía chip y tuvo que haber utilizado un TPV con tecnología EMV, no discutiéndose que la actora solicitara autorizaciones de venta, identificación del comprador, su firma una vez autorizadas las operaciones y que, detectado el fraude, facilitara a la demandada la documentación que le fue requerida. En la instancia no se estima acreditado que la tarjeta de crédito utilizada de forma fraudulenta fuese una tarjeta con chip electrónico, ya que la demandada pretende basarse en un escrito presentado por la representación procesal de SISTEMA 4-B, S.A., como prueba documental para acreditar el referido hecho, lo que la Magistrada a quo desestima por: (i) no haber sido propuesto como prueba documental; (ii) por carecer de toda virtualidad probatoria a los efectos pretendidos por cuanto no es un certificado de SISTEMA 4-B, S.A., firmado por persona apoderada de esta mercantil con poder para emitir este certificado, sino que...
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