STS 1276/2003, 7 de Octubre de 2003

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Alberto , Gabino , Rogelio e Juan Enrique como autores de un delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas. En una calle del barrio chino de Valencia estaban vendiendo pequeñas dosis de droga a los consumidores, la policía nacional había organizado una operación al respecto, un funcionario que vigilaba los vio realizar tales ventas, dio los datos de los compradores a otros compañeros, éstos interceptaron a tales compradores ocupando las sustancias vendidas y finalmente procedieron a la detención de los cuatro vendedores. Hechos ocurridos sobre las 0,30 horas del 19 de mayo de 2002.

De acuerdo con la calificación del Minisiterio Fiscal fueron condenados los cuatro a cuatro años de prisión y sendas multas.

Ahora recurren en casación a través de dos escritos, uno en nombre de los tres primeros, y otro para el cuarto, cada uno de ellos fundado en cuatro motivos.

Hemos de rechazar ambos recursos, salvo en lo relativo al motivo último de los formulados por dichos tres condenados referido a la cuantía de las penas, lo que ha de aprovechar también a otro recurrente.

Recurso de Alberto , Gabino y Rogelio .

1. El motivo 1º de este recurso se ampara en el art. 5.4 LOPJ y denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE en base a que, se dice, no hubo prueba de cargo válidamente practicada sobre la naturaleza de las sustancias aprehendidas por la policía. Alega que la pericial practicada en el juicio oral tenía que haber sido rechazada por el tribunal de instancia al no haber sido propuesta por el Ministerio Fiscal en tiempo y forma adecuados.

Sólo a este tema se refiere el presente motivo.

2. Veamos qué ocurrió.

   El Ministerio Fiscal (folios 80 y 81 de las diligencia previas) nada propuso como prueba pericial en su escrito de acusación. Sobre el tema de los análisis de las drogas se limitó a señalar como documental los folios 49 a 56 donde aparecía copia de los informes emitidos por los Servicios Farmacéuticos del Area de Sanidad de Valencia (los originales están a los folios 69 a 76).

   Los escritos de defensa de cada uno de estos tres ahora recurrentes (folios 133, 135 y 136) impugnan expresamente tales informes de análisis y muestran su disconformidad con los mismos, sin puntualizar nada más al respecto.

   No pudo celebrarse el juicio oral en la fecha inicialmente señalada por la incomparecencia de varios testigos, por lo que se hizo necesario un nuevo señalamiento para unos días después.

   En esta segundo sesión, el Ministerio Fiscal, propuso como pericial la declaración de la funcionaria que había intervenido en tales análisis, Dª Ángeles . Las defensas se opusieron alegando indefensión y el tribunal admitió tal prueba en base al art. 793.2 LECr con la protesta de dichas defensas.

3. Hay una doctrina de esta sala, reiterada y consolidada, con relación a la posible validez como prueba de cargo, en algunos casos, de las periciales practicadas en la instrucción cuando ninguna de las partes había propuesto nada al respecto. A fin de precisar el efecto que habría de producirse cuando, sin proposición de prueba, simplemente se impugnaba la practicada en el sumario, celebramos un pleno con fecha 21.5.99 en el que se acordó que cualquier impugnación habría de tener como consecuencia la necesidad de llevar al juicio oral esta pericial, pues de otro modo no podía servir como prueba de cargo. Véase, entre otras, las dos sentencias de esta sala de 10.6.99 (nº 806) y 5.6.2000 (nº 956).

   En el caso presente la pericial de análisis de las drogas se practicó en el juicio oral, pero las defensas dicen que fue aportada ilegítimamente y por ello carece de validez como prueba de cargo. Se afirma, como ya hemos indicado, que tenía que haberla propuesto el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional que es el legalmente previsto para la proposición de prueba. Se argumenta sobre la base de que tal proposición posterior en el trámite preliminar del juicio oral, impidió a las defensas articular prueba pericial contradictoria.

   Entendemos que, si la defensa tenía lago que oponer a la analítica practicada en la instrucción, no se habría limitado a impugnar sino que ella misma habría realizado la proposición de prueba, bien designando a la perito autora de los dictámenes ya emitidos, bien a cualquier otro debidamente titulado. Pero se limitó a impugnar y tal impugnación provocó la reacción legítima del Ministerio Fiscal con la mencionada proposición en el inicio del juicio.

   Decimos legítima porque estaba amparada en el texto del art. 793.2 y porque tenía una finalidad también lícita: impedir que se aplicara en casación la mencionada doctrina del citado pleno de 21.5.99.

   A fin de evitar la obligada comparecencia de los funcionarios públicos correspondientes a todos y cada uno de los juicios orales relativos al tráfico de drogas, con los graves inconvenientes que ello supondría para el concreto servicio público, el Ministerio Fiscal como regla general no propone esta clase de prueba pericial para el acto del juicio oral. Y si la defensa impugna la realizada en el sumario sin proponer nada al respecto, a la acusación pública no le queda otra opción que hacer lo que hizo en el presente caso: solicitar la pericial en ese trámite, permitido expresamente por la LECr (art. 793.2), es conforme a derecho.

   Para solucionar estos problemas se dictó la disposición adicional tercera de la LO 9/2002 que añadió un párrafo al art. 788.2 LECr.

   Hemos de añadir aquí que el principio de contradicción fue respetado en la práctica de esa pericial en el juicio oral, pues se permitió a las defensas que interrogaran a la perito tras haber contestado ésta a las preguntas del Ministerio Fiscal. Así consta en el acta del juicio oral donde también aparece que ninguno de los dos letrados defensores hizo pregunta alguna en este trámite.

En el motivo 2º, con base procesal en el nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción del art. 368 CP así como del art. 24 CE.

Pretenden aquí los recurrentes que tenía que haberse aplicado al caso la doctrina de esta sala que excluye de la aplicación de este art. 368 CP en ciertos casos de insignificancia de la droga o sustancia tóxica.

Lo rechazamos con dos razones:

1. Tal doctrina no es aplicable a los casos de venta de droga, sino, sólo en casos extremos, a supuestos de entrega gratuita o consumo compartido sin lucro para el acusado o acusados.

2. No nos hallamos ante tales casos de pretendida insignificancia, sino ante supuestos ordinarios de venta al menudeo.

Lamentamos que no conste en los autos la pureza de la droga, o porcentaje de principio activo; pero ello, detectada la presencia de heroína o cocaína en los análisis correspondientes, carece de relevancia a los efectos de la aplicación del art. 368 que define los delitos básicos en materia de tráfico de drogas. Otra cosa sería si se hubiera apreciado el tipo cualificado de cantidad de notoria importancia del nº 3 del art. 369.

Por otro lado, nada tiene que ver esto con el art. 24 CE.

El motivo 3º se refiere sólo a uno de los tres recurrentes, Rogelio .

Se formula al amparo del nº 1º del art. 849 LECr y dicen infringidos el art. 14 y concordantes del CP así como el art. 24 CC.

Después de hacer unas invocaciones genéricas sobre la inexistencia de prueba y la violación de derechos o libertades fundamentales que ninguna eficacia pueden tener por su falta de concreción, se refiere a que un testigo policía, el funcionario nº NUM000 habla de dicho Rogelio como la persona que recibió el dinero que en una de esas operaciones de venta había percibido el vendedor, actividad meramente auxiliar que merece a lo sumo, se dice, su castigo como complicidad.

Hay que contestar al respecto lo siguiente:

1. Se afirma infringido el art. 14 y concordantes del CP. Tal art. 14 se refiere al error de tipo y al de prohibición, lo que nada tiene que ver con lo aquí alegado. Estimamos que se trata de un error y que quiso referirse al 29 que define la figura de la complicidad.

2. Tampoco tiene nada que ver con el contenido de este motivo 3º el art. 24 CE, otra vez alegado sin concreción alguna.

3. Estimamos que lo que en los hechos probados se dice respecto de Rogelio no encaja en la complicidad del art. 29 CP.

En efecto, conocida es la doctrina de esta sala que estima aplicable la figura del cómplice para esta clase de delitos sólo de modo excepcional y para casos de cooperación esporádica y de carácter secundario, habida cuenta de los amplios términos en que se expresa el art. 368; pero en el caso de Rogelio nos encontramos con la persona que recoge el dinero y a quien se le ocupan 83 euros procedentes no sólo de esa venta que vio el policía sino de otras muchas operaciones no detectadas en concreto. Como bien dice el Ministerio Fiscal, la recogida del dinero -su obtención es la única finalidad de este negocio ilícito-, revela una función de preeminencia y control sobre los demás.

También por el cauce del art. 849.1º LECr se plantea el motivo 4º. Se alega infracción del art. 66 CP que es el que fija las reglas para la determinación de las penas en concreto en consideración primordialmente a la concurrencia o no de circunstancias atenuantes o agravantes.

En los casos aquí examinados no hubo circunstancias modificativas de ninguna clase y sin razonamiento alguno se impuso pena de prisión de cuatro años cuando el mínimo posible, era el de tres, aparte de la multa correspondiente.

Denuncia aquí el escrito de recurso la inexistencia de motivación en cuanto a este aspecto de individualización de las penas, así como la falta de proporcionalidad de las impuestas.

Hemos de estimar este motivo en base a esta misma argumentación.

Es evidente la falta de motivación alegada, y respecto de la proporcionalidad hay que decir que es práctica habitual en nuestros tribunales imponer en estos casos de venta de droga al menudeo el mínimo legalmente permitido en cuanto a la pena de prisión. Así hemos de acordarlo para el presente caso, dejando las multas como fueron impuestas en la instancia, en consideración a su escasa cuantía: dos de quince euros y una de cuarenta.

Obvias razones de economía procesal nos impiden acceder a lo pedido en el escrito de recurso para caso de estimación de este motivo: la devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial para que ésta subsane la mencionada falta de motivación.

Hay que añadir aquí que consideramos aplicable tal rebaja en la pena de prisión respecto del otro condenado ( Juan Enrique ) que plantea recurso aparte. Ha de aplicarse el art. 903 LECr, pues, aunque sean algo superiores las cantidades que poseía este último sólo llevaba consigo un total de 4,73 gramos de cocaína así como 1,55 gramos de heroína. Y ello sin que se puedan reducir tales cantidades en consideración al grado de pureza, pues éste no ha quedado determinado.

Estimamos este motivo cuarto en los términos que acabamos de exponer.

Recurso de Juan Enrique .

Comenzamos examinando su motivo 4º, único referido a quebrantamiento de forma, por lo dispuesto en el art. 901 bis a).

En tal motivo 4º, al amparo del art. 851.1º LECr, se alega el vicio procesal previsto en su último inciso: consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.

Tal vicio de predeterminación del fallo existe cuando en los hechos probados se utilizan las mismas palabras (u otras semejantes) que las usadas por el legislador en la correspondiente definición penal, siempre que tal uso se haga para sustituir la necesaria narración que toda sentencia debe contener sobre lo ocurrido. Así cuando sólo se dice que "hurtó", "robó" o "estafó", o actuó "obcecado" o "en legítima defensa", y no se explica en qué consistió cada uno de los hechos que en tales expresiones quedan sintetizados. Ello produciría un vacío en los hechos probados que constituiría el quebrantamiento de forma aquí examinado y habría de subsanarse mediante una nueva redacción suficientemente explicativa de lo ocurrido [art. 901 bis a) LECr].

Se dice que tal quebrantamiento de forma se encuentra en el párrafo siguiente: "Todas las sustancias estupefacientes intervenidas a los acusados son de las que causan grave daño a la salud y están sujetas al control de estupefacientes y psicotrópicos".

Tal frase se encuentra efectivamente en el último párrafo del relato de hechos probados; pero nada tiene que ver con el concepto de predeterminación del fallo sobre el cual acabamos de razonar. Se agrega como parte final de dicho relato cuando ya ha sido explicada antes la forma en que ocurrieron los hechos.

Se trata de una frase propia de los fundamentos de derecho, pero su inclusión en los hechos probados es algo en cualquier caso irrelevante.

Pasamos ahora al estudio del motivo 2º que se interpone por la vía procesal del nº 2º del art. 849 LECr. Se pretende acreditar que la sentencia recurrida incurrió en error en la apreciación de la prueba.

Dice que no debió tenerse por probado que Juan Enrique portaba una cantidad de droga con el fin de destinarla al tráfico.

Y a continuación señala una serie de pruebas, que va comentando, con el fin de que quede eliminado del relato de hechos probados aquella parte en la que se dice que dicho Juan Enrique se sacó de la parte de atrás de sus pantalones un objeto redondo que arrojó a un solar (...) recogiéndose luego por la policía tal objeto de dicho solar conteniendo 66 dosis de cocaína de un peso total de 4,73 gramos y 11 dosis de heroína de 1,55 gramos, destinados al tráfico, ocupándose a aquel 26 euros procedentes de las ventas.

Tales pretendidas pruebas son las siguientes:

1. Diligencias policiales que se concretan.

2. Declaración de Juan Enrique en el Juzgado.

3. Hoja histórico penal.

4. Escrito de solicitud de determinadas diligencias.

5. Providencia de 21.6.2002.

6. Escrito de calificación provisional.

7. Recurso de reforma.

8. Documental aportada por la defensa en el acto del juicio oral.

9. Acta del juicio oral.

Frente a tal relación podemos afirmar que lo único que podría encajar en el concepto de documentos que demuestran la equivocación del juzgador (art. 849.2º LECr) serían los que aparecen referidos bajo el número 8.

Cierto que se aportaron unos documentos al inicio del juicio oral por la defensa de Juan Enrique . Se afirma que son unos documentos, que habían sido aportados en el Juzgado de Instrucción y de los que, además, en ese acto se aportaba copia. Aparecen unidos al rollo de la Audiencia Provincial, tras el texto de la sentencia, en doce folios sin enumerar y se refieren a la persona del aquí recurrente; pero por su contenido -parece que se trata de un inmigrante con residencia legal en España- nada pueden acreditar en contra de lo afirmado como ocurrido en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

En conclusión, nada de lo que se dice en este motivo 2º puede servir para acreditar error en la apreciación de la prueba.

En el motivo 1º de este recurso de Juan Enrique , por el cauce del art. 5.4 LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Contestamos a este motivo del modo siguiente:

1. En primer lugar hay que decir que hay prueba practicada en el acto del juicio oral que acredita que Juan Enrique iba corriendo perseguido por la policía cuando arrojó un objeto -un huevo kinder, dicen reiteradamente los funcionarios que declararon en el juicio oral- a un solar. La policía le da alcance, lo detiene y luego va al solar donde encuentra el objeto arrojado que contenía las referidas 66 pequeñas dosis de cocaína y otras 11 más de heroína. De los diez policías nacionales que declararon como testigos, en el juicio oral, al menos tres lo hacen sobre estos hechos: el NUM001 , el vigilante que iba viendo las ventas de droga y avisando a sus compañeros para que interceptaran a los compradores y aprehendieran la droga, que dice que Juan Enrique estaba con los otros tres haciendo ventas y cuenta que salió corriendo, aunque no vio personalmente que tirara el huevo al solar; el nº NUM002 que nos dice cómo vio al perseguido y luego detenido (Juan Enrique ) tirar el mencionado huevo al solar y cómo éste se encontró luego, y el nº NUM003 que también participó en esa persecución y detención y manifiesta asimismo lo del huevo arrojado al solar y luego encontrado conteniendo las mencionadas dosis de droga.

2. Cierto que en la sentencia recurrida no se razona sobre la inferencia (o prueba de indicios) en virtud de la cual habría de darse como acreditado el destino al tráfico de esas dosis de cocaína y heroína contenidas en el huevo que Juan Enrique arrojó al solar cuando era perseguido por la policía. Parece que lo que ahora se alega sobre este extremo en casación no fue alegado en la instancia. Desde luego, entendemos nosotros, que hay tres hechos básicos debidamente acreditados de los que cabe tener como justificado por vía de la prueba de indicios esa intención de vender esas pequeñas dosis de cocaína y heroína por parte de dicho Juan Enrique :

   1. La elevada cantidad de todas dosis (66 más 11, como hemos dicho).

   2. La estancia de Juan Enrique en ese lugar donde se estaba vendiendo droga, que es donde se inició la huida y la persecución policial.

   3. La circunstancia de que ni siquiera haya afirmado el aquí recurrente que él mismo fuera consumidor de tales sustancias estupefacientes.

3. Una vez más se alega aquí el principio "in dubio pro reo" y una vez más hemos de decir que en casación sólo cabe su aplicación cuando es el propio tribunal el que ha manifestado su duda respecto de un determinando hecho relevante y esa duda no la resuelve de modo más favorable al reo.

4. Plantea también aquí este recurso la cuestión relativa a la admisión de la prueba pericial propuesta al inicio del juicio oral por el Ministerio Fiscal. Nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho 2º de la presente resolución.

5. Hay un error en los hechos probados de la sentencia recurrida que denuncia ahora este escrito de recurso. Se dice allí que a Juan Enrique se le ocuparon 26 euros cuando la realidad es que sólo se le ocuparon 15 conforme se deduce de lo que consta a los folios 7 y 8 de las diligencias previas. Parece que la sala de instancia confundió los 15 euros ocupados a Juan Enrique con los 26 que llevaba Gabino . La suma total ingresada en la cuenta del juzgado en el B.B.V.A., 318,67 euros (folio 8), es la suma de las cuatro cantidades del folio 7. Pero este error es irrelevante, pues lo ordenado en la parte dispositiva de la sentencia recurrida es dar el destino legal al dinero intervenido, sin precisar cantidades.

6. Por último, y contestando también a otra alegación del escrito de recurso, sólo añadimos aquí que consideramos una inferencia correcta el que, si tenía Juan Enrique esa 77 dosis de heroína y cocaína para venderlas y, además, estaba allí junto a otros que se comprobó que habían vendido droga, esos pocos euros (quince) que se le ocuparon provinieran de algunas otras ventas anteriores, que un policía dijo en el juicio oral haber visto realizar a Juan Enrique aunque no pudo interceptarse a ninguno de los compradores. Al precio de 6 euros por dosis pocas tenía que vender para obtener los 15 que le encontraron al registrarle.

Nos queda por examinar el motivo 3º, formulado al amparo del art. 849.1º LECr, en el que se denuncia aplicación indebida del art. 368 CP, pero no por error en la calificación jurídica, sino por falta de prueba repitiendo las alegaciones hechas en el motivo 1º que acabamos de examinar, así como otras nuevas que contestamos a continuación:

1. Se impugna la prueba pericial diciendo que en los informes analíticos no constan determinados datos. Aquí sólo tenemos que decir que el perito fue al juicio oral y ninguno de los defensores de los acusados que concurrieron al acto consideró necesario pedir aclaración alguna a la señora compareciente que sólo tuvo que contestar al Ministerio Fiscal.

2. El hecho de que no conste la pureza de la droga en el caso presente no es obstáculo para que pueda precisarse el valor de la que llevaba consigo Juan Enrique , pues aparece en los hechos probados el valor de seis euros por dosis. Si se encontraron setenta y siete en el objeto que arrojó al solar, el valor total alcanza los cuatrocientos sesenta y dos euros (462), cifra concreta sobre la cual pudo calcular el tribunal la multa a imponer.

Por todo lo que acabamos de exponer, han de desestimarse los cuatro motivos del recurso formulado por Juan Enrique , lo que, conforme a lo dispuesto en el art. 901.2 LECr, habría de llevar consigo la condena de éste al pago de las costas de su recurso.

Sin embargo, conforme ha quedado dicho al final del fundamento de derecho 5º de la presente resolución, por lo dispuesto en el art. 903 LECr, la estimación del motivo 4º del recurso interpuesto por los otros tres condenados ha de aprovechar también a dicho Juan Enrique por encontrarse todos en la misma situación (pena de prisión sin motivar y desproporcionada). Tal aprovechamiento debe abarcar, no sólo a la rebaja de esa pena hasta el mínimo legal permitido, sino también a la declaración de oficio de las costas, pues no debe repercutir en contra de la persona de este último la circunstancia de que en el recurso de casación en su nombre formulado no haya existido otro motivo de semejante tenor a aquel 4º que se articuló en defensa de los otros tres condenados en la misma sentencia y que ha sido estimado.

Así pues, también ha de extenderse a favor de Juan Enrique la declaración de oficio de las costas de su recurso.

III.

Los de la mencionada sentencia de instancia al que añadimos lo dicho en el fundamento de derecho 5º de la anterior sentencia de casación sobre cuantía de las penas a imponer.

Los demás de la anterior sentencia de casación.

CONDENAMOS a Alberto , Gabino , Rogelio E Juan Enrique como autores de sendos delitos contra la salud pública relativos a tráfico de drogas, sin circunstancias, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN a cada uno de ellos.

Con las penas accesorias, multas y demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.