STS 472/2007, 24 de Mayo de 2007

El Juzgado de Instrucción núm. 14 de Valencia incoó P.A. núm. 31/2005 por delitos de robo y detención ilegal contra Lourdes, Lucio y Carina, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 12 de junio de 2006 dictó Setnenci anúm. 419/06, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

El día veintisiete de febrero de dos mil cuatro, sobre las diecisiete horas y treinta minutos, la acusada Lourdes, acompañada por una mujer de ignorada identidad, de unos treinta años de edad, con la que se había puesto previamente de acuerdo, se presentó en el taller de marcos de Baltasar, con el que había mantenido una relación sentimental entre agosto de dos mil uno y marzo de dos mil tres, sito en la calle Pintor Stolz, núm. 63, de Valencia, le dijo a Baltasar llorando que tenía problemas, y al instante entró en el taller el acusado Lucio, también de acuerdo previamente con las dos mujeres, que tenía un golpe en un brazo, quien le manifestó a Baltasar que él tenía la culpa de lo que le había pasado, que le habían pegado y robado, y que le tenía que pagar lo que le habían quitado, y como quiera que Baltasar respondió que no tenía que pagar lo que le hubieran quitado, Lucio cogió un trozo de moldura de madera, que esgrimió a modo de palo en contra de Baltasar, al tiempo que, para atemorizarle, le decía que de allí no se iban hasta que les diera dinero, y que fuera buscando la forma, mientras que la mujer no identificada bajó la persiana del local.

Como allí no había dinero, Lourdes dijo, por saberlo con motivo de la referida relación sentimental, que Baltasar tenía que tener las tarjetas de crédito, por lo que se le conminó a que las entregara, como consecuencia de lo cual y en contra de su voluntad, dio a Lourdes las llaves de su casa, sita en unos quinientos metros del taller, en concreto en la calle Archena núm. 17-10º, y le indicó donde estaba una tarjeta de Bancaja y el número de pin, tras lo que Lourdes se fue, y se quedaron en el local Lucio y la mujer no identificada para custodiar a Baltasar y a la espera de lo que resultara.

Pasados unos quince minutos, regresó Lourdes, manifestó su enfado porque la tarjeta no tenía saldo, y como sabía que tenía otras tarjetas, así lo manifestó, y conminaron a Baltasar, especialmente Lucio a gritos y con amenaza de matarlo, a que fueran a su casa, a que no saliera corriendo, porque sabían donde vivía, y a que les diera la tarjetas, les facilitara el número correcto de pin y que procurara que hubiera dinero.

Ya en casa de Baltasar, éste facilitó tres tarjetas de crédito, y seguidamente Lourdes y la mujer no identificada se pusieron a registrar en busca de extractos bancarios, para averiguar dónde había dinero. Advertido que tenía una tarjeta Barclaycar y que había seiscientos euros en la cuenta, conminaron a Baltasar a que les revelara el número de pin, a lo que respondió que nunca la había utilizado y que desconocía la clave, momento en que Lucio puso a Baltasar un cuchillo en el cuello y le requirió para que dijera el número de pin, con nueva respuesta de que lo desconocía. Seguidamente Lourdes puso de relieve que una tarjeta Citibank tenía saldo, ante lo que nuevamente Lucio puso un cuchillo en el cuello a Baltasar para que les dijera el pin, lo que así hizo éste, y mientras Lucio se quedaba en la casa para custodiar a Baltasar, Lourdes y la mujer no identificada se marcharon, obtuvieron con la tarjeta Citibank ciento cincuenta euros (150 euros) regresaron en busca de Lucio, avisaron de su llegada desde la calle, comunicaron a éste que habían obtenido dinero, Lucio salió de la casa de Baltasar, momento en que eran aproximadamente las veinte horas y treinta minutos de ese día veintisiete de febrero de dos mil cuatro, Lourdes dejó las tarjetas y las llaves del piso de Baltasar en el buzón correspondiente al zaguán, y los tres se alejaron.

Baltasar ha cobrado del seguro los referidos ciento cincuenta euros.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Primero.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados Lourdes y Lucio, como criminalmente responsables en concepto de autores, de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas o instrumentos peligrosos, en concurso ideal con un delito de detención ilegal, a la pena de cinco años y un mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de dos tercios de las costas del procedimiento, a razón de un tercio cada uno de ellos, sin haber lugar a declaración de responsabilidad civil.

Que debemos absolver y absolvemos a Carina del delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas o instrumentos peligrosos y del delito de detención ilegal de los que fue acusada por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de un tercio de las costas del procedimiento.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se imponen, será de abono a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido abonado en otra."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados Lourdes y Lucio, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo, y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por el acusado Lucio se basó en los siguientes MOTIVOS

DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional art. 24.2 al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ ., porque entendemos que la sentencia recurrida vulnera el principio de presunción de inocencia.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto por indebida aplicación de los arts. 242.2 y 163.1 del C. penal .

3. - Por existir error en la apreciación de la prueba conforme el art. 849.2 de la LECrim ., al no ser valorado un documento que consta en los autos.

   El recuso de casación interpuesto por la representación legal de la acusada Lourdes se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción del precepto constitucional al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE .

2. - Por haber infringido precepto penales de carácer sustantivo, en conreto por la indebida aplicación del art. 24.2 del C. penal y 163.1 del mismo texto legal dados los hechos que se declaran probados en la sentencia todo ello al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim . 3º.- Por haber existido error en la apreciación de la prueba por infracción del art. 849.2 de la LECrim., al amparo de la prueba documental (folio 116 ) y no valorarse como circunstancia atenuante de Lourdes, tal y como establece el art. 21.2 del C. penal, la circunstancia de drogadicción, tal y como queda acreditado con el certificado del "Centro Cristiano benéfico de rehabilitación y reinserción de marginados Remar" en el que consta que mi patrocinada desde el día 11 de julio de 2004, está cumpliendo un programa de rehabilitación por su grave problema de adicción a las drogas, lo que demuestra que el día de autos Lourdes actuaba como consecuencia de su grave adicción a las sustancias tóxicas.

Instruido el Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de mayo de 2007, sin vista.

La Audiencia Provincial de Valencia, Sección segunda, condenó a Lourdes y a Lucio como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, en concurso ideal con un delito de detención ilegal, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, y absolvió a Carina, frente a cuya resolución judicial formalizan este recurso de casación los aludidos acusados en la instancia, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Estudiaremos conjuntamente el primer motivo de sus recursos, por denunciar ambos la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, constitucionalmente proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

1. El principio constitucional de inocencia gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues solamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

   1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

   2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

   3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

2. Los hechos probados narran un episodio depredatorio de contenido patrimonial frente a la víctima de este acontecimiento, Baltasar, presentándose los ahora recurrentes en la tienda de este último, solicitándole determinada cantidad de dinero, por cuestiones no bien aclaradas, pero en todo caso violentamente, al punto que Lucio cogió un trozo de moldura de madera, que esgrimió a modo de palo en contra de Baltasar, para atemorizarle, diciéndole que de allí no se iban hasta que les diera el dinero que tuviera, mientras una tercera persona bajaba la persiana del local. Consiguieron que les facilitara una tarjeta de crédito y su número de acceso (pin), marchándose Lourdes, y quedando retenido el acusado, a la espera de lo que resultara. Pasados unos 15 minutos, regresó, pero como la tarjeta no tenía saldo, y sabiendo que tenía otras tarjetas, le amenazaron con matarlo, y se trasladaron a su casa, registrando tal vivienda, momento en que Lucio le puso un cuchillo en el cuello, obteniendo finalmente otra tarjeta, tras diversos avatares que se relatan en el factum, de la entidad Citibank de la que extrajeron la cantidad de 150 #, regresando Lourdes en busca de Lucio, que retenía a la víctima, cuando eran las 20:30 minutos, comenzando todo este suceso a las 17:30 minutos del 27.2.2004. La prueba estuvo constituida por la declaración de la víctima, que fue corroborada parcialmente por la propia recurrente, Lourdes, quien reconoció que estuvieron en su tienda, que le pidieron dinero, y que éste accedió a entregarlo voluntariamente, si bien relata ciertos episodios de violencia (con el palo de una escoba), que refuerzan la declaración de la víctima, e incluso en el hecho de que Lucio permaneció en el piso con Baltasar, declarando éste último que "ella marchó a sacar dinero con unas tarjetas y que se quedó con Baltasar en su casa hasta su regreso", como afirman los jueces "a quibus".

   En suma, la Sala sentenciadora de instancia ha tenido en consideración prueba de cargo, que ha valorado conforme le permite el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El motivo esgrimido solamente puede prosperar cuando se aprecie en la causa una ausencia total o verdadero "vacío probatorio", bien por la inexistencia de prueba de cargo, bien por la eliminación de algunas fuentes probatorias viciadas de nulidad, o bien por la interpretación de las existentes bajo un criterio apreciativo abiertamente irracional o ilógico. Los recurrentes reprochan "ambigüedades y contradicciones" en el testimonio de la víctima, lo que nos conduce al terreno de la valoración probatoria, que se encuentra extramuros del control casacional cuando de la presunción de inocencia se trata.

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El segundo motivo de ambos recurrentes, formalizado por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de los arts. 242.2 y 163.1 del Código penal .

El motivo tiene que ser parcialmente estimado. En efecto, el art. 242.2 condiciona la aplicación de la pena en su mitad superior, cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios peligrosos que "llevare".

Quedan fuera de tal subtipo agravado los supuestos de uso de un arma tomada in situ, por aplicación de la literalidad del precepto penal trascrito, pues requiere que el delincuente «lleve» el arma, es decir, se haya pertrechado del mismo, antes de cometer el delito, por la mayor potencialidad agresiva que determina su acción y, en consecuencia, la mayor antijuridicidad del comportamiento penal desplegado. Así se acordó en Junta General para la unificación de criterios, celebrada el día 9 de febrero de 2001, como recuerda, entre otras, la Sentencia de esta Sala 1279/2002, de 4 de julio, y la 1768/2003, de 2-1-2004 .

En el caso, no consta si el autor llevaba previamente el arma o instrumento peligroso, o lo tomó "in situ", lo que debió analizar la Sala sentenciadora de instancia, y que conduce a la estimación de este reproche casacional, sin que puedan mantenerse teorías intermedias, por la inseguridad que ocasionan en la sólida y consolidada doctrina jurisprudencial al respecto, sin perjuicio que de «lege ferenda» sería más aconsejable que el tipo penal se hubiera referido al verbo «portare», en vez de «llevare». Esta Sala ha considerado una interpretación «contra reo» tal mutación en la significación del verbo, y en consecuencia, el motivo, como ya hemos anunciado, tiene que ser estimado.

En lo tocante al segundo aspecto combatido, la jurisprudencia consolidada de esta Sala en relación con la cuestión suscitada, distingue en el plano teórico nítidamente tres situaciones distintas. Así, la STS 337/2004

, con cita de copiosa jurisprudencia precedente, definiendo la relación del delito de robo con intimidación y el de detención ilegal, expone que existirá concurso de normas, lo pretendido por el recurrente, únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada, entendiendo que sólo en estos casos la detención ilegal queda absorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad ambulatoria del perjudicado (artículo 8.3 CP ) (también SSTS 1632 y 1706/2002, 372/2003 o 931 y 1134/2004 ). Debemos señalar a este respecto que es indiferente que el propósito del sujeto activo sea desapoderar a la víctima de sus bienes muebles en la medida que ello no implica la ausencia del dolo propio de la detención ilegal (basta que la acción sea voluntaria y el conocimiento del agente abarque el hecho de la privación de libertad), pues el mencionado propósito no es otra cosa que el móvil que guía al autor y la trascendencia de su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo. En segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración excedan la mínima privación momentánea de libertad insita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previa y necesariamente (artículo 77.1 CP ) la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación de concurso ideal (artículo 77 ) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos. Por último, el concurso real entre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo, excediendo de esta forma el alcance del concurso medial (encerrar o inmovilizar a la víctima indefinidamente con independencia del tiempo empleado para perpetrar la acción de desapoderamiento).

En el caso enjuiciado, es obvio que una situación de privación de libertad que comienza a las 17:30 y termina a las 20:30 horas, no puede ser absorbida por el delito de robo, por no ser de la mínima duración temporal a la que anteriormente nos hemos referido.

Por consiguiente, este apartado del recurso no puede prosperar.

El tercer motivo de Lourdes pretende la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción, por la vía autorizada por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y para ello hace referencia al documento obrante al folio 116 de los autos, que acredita que se encuentra interna en un centro de deshabituación desde el día 11 de julio de 2004. Es claro que habiendo sucedido los hechos el día 27.2.2004, no puede tener mayor trascendencia que su condición de consumidora de sustancias tóxicas, pero no la funcionalidad delictiva que se exige jurisprudencialmente, máxime cuando la Sala sentenciadora de instancia contextualiza el suceso como un "ajuste de cuentas" por las drogas. Lo propio ocurre con Lucio, quien acredita también un ingreso por rehabilitación de drogas desde el día 11-12- 2004 hasta el día 2-8-2005, en un Centro al efecto.

Tendremos, no obstante, estas consideraciones personales, en cuenta, a la hora de individualizar las penas en la segunda sentencia que ha de dictarse, en la mínima extensión posible, lo que tiene el propio efecto jurídico que una atenuante, con las demás condiciones que les sean favorables en ejecución de sentencia, si el Tribunal de instancia así lo considerase.

Con esta precisión, el motivo es improsperable.

Se declaran de oficio las costas procesales de este recurso, dada su estimación parcial (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Lourdes y Lucio, contra Sentencia núm. 419/06, de 12 de junio de 2006, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia. Asimismo declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil siete.

El Juzgado de Instrucción núm. 14 de Valencia incoó P.A. núm. 31/2005 por delitos de robo y detención ilegal contra Lourdes, con DNI núm. NUM000, nacida en Valencia el día 22 de septiembre de 1971, hija de Fernando y María Victoria carente de antecedentes penales, Lucio, con DNI núm. NUM001, nacido en Barcelona el día 17 de de noviembre de 1969, hijo de Francisco y de Francisca, con antecedentes penales, y Carina, con DNI num. NUM002, nacida en Valencia el día 22 de marzo de 1977, hija de Julio y de Juana, con antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 12 de junio de 2006 dictó Sentencia núm. 419/06, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de Lourdes y Lucio, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.