STS 11/2004, 15 de Enero de 2004

El Juzgado de Instrucción número cinco de los de Bilbao, instruyó Sumario con el número 2/2002 contra Pedro Francisco , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Segunda, rollo 98/2002) que, con fecha treinta y uno de Marzo de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS "Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresa y terminantemente probado que sobre las 16 horas del día 23 de abril de 2002, Pedro Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, aguardó la llegada de Ariadna , conocida del barrio, en el portal de la vivienda de esta última, sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Basauri. Una vez que ésta llegó, se introdujeron ambos en el ascensor, manifestando Pedro Francisco que se encontraba indispuesto. Al llegar a la planta NUM001 , Pedro Francisco solicitó a Ariadna un vaso de agua, lo que se dispuso a hacer esta última introduciéndose en su domicilio sito en el NUM001 de dicho inmueble. Aprovechando que la puerta se hallaba abierta, Pedro Francisco se adentró en la vivienda y le dijo a Ariadna que lo que quería era violarla. Como ésta mostrase su rechazo, comenzó a pegarle en diversas partes del cuerpo llegando, incluso a intentar estrangularla utilizando al efecto una balda de las instaladas en la cocina. Tras lograr que se desprendiera de la ropa, la condujo al dormitorio donde le dijo que "se la chupase", introduciendo el pene en la boca de ella. Tras estos hechos y con la excusa de cerrar la puerta porque iba a llegar su hijo de un momento a otro, logró salir al descansillo de la escalera pidiendo socorro, siendo alcanzada por el acusado en la planta NUM002 donde la siguió golpeando con más fuerza en distintas partes del cuerpo hasta que Ariadna perdió el conocimiento, momento en que Pedro Francisco salió corriendo escaleras abajo.- Como consecuencia de estos hechos, Ariadna sufrió traumatismo labial superior con herida inciso contusa, traumatismo ocular malas bilateral con hematoma en anteojo, 3 erosiones en cara anterior articulación lado izquierdo, traumatismo craneoencefalico grave que ocasionó conmoción y alteración en la memoria reciente, cefaleas y vómito, fractura de costilla 11ª del hemitorax izquierdo, y desprendimiento del vitreo del ojo derecho con retina aplicada que está aun en observación, habiendo requerido un día de ingreso hospitalario y tratamiento médico.- Así mismo, presenta un trastorno por estrés postraumático que precisa tratamiento psiquiátrico y psicológico, restándole, como secuelas de tipo físico, molestias torácicas, discreta deformidad malar derecha con dolor a la palpación, hipercromia de 2'5 cm en ángulo externo de región orbicular derecha, desprendimiento de vitreo con riesgo de desprendimiento de retina y visión doble de forma no continuada." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que condenamos al acusado Pedro Francisco como autor penalmente responsable de un delito de violación en concurso ideal con uno de lesiones, concurriendo en ambos la circunstancia agravante de alevosía y atenuante analógica de enfermedad mental, a la pena de 9 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena, prohibición durante cinco años de aproximarse a Ariadna o comunicarse con ella o con su familia a partir de que las incidencia de la pena privativa de libertad permitan al acusado salir del establecimiento penitenciario, debiendo indemnizar a esta última en la cantidad de 12.020'24 euros por las lesiones y 24.040'48 euros por las secuelas. Y para el cumplimiento de la pena impuesta se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad en esta causa. Sin perjuicio de ulteriores resultas, aprobamos el auto de insolvencia recaído en la pieza de responsabilidad civil." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Pedro Francisco , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Pedro Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se alega infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 21.6º en relación a los artículos 20.1º y 21.1º del Código Penal.

2. - Se alega error de hecho en la valoración de la prueba del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. - Se alega infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la indebida aplicación del artículo 77.2º y la indebida inaplicación consiguiente del artículo 77.3º, todos ellos del Código Penal.

4. - Se alega vulneración de principio constitucional al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.1º, regulador del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, impugnaron la totalidad de los motivos a excepción del Ministerio Fiscal que apoyó los motivos tercero y cuarto del recurso interpuesto; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día ocho de Enero de dos mil cuatro.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de violación en concurso ideal con un delito de lesiones, con la agravante de alevosía y la atenuante analógica de enfermedad mental a la pena de 9 años de prisión. Contra la sentencia se alza interponiendo recurso de casación que formaliza en cuatro motivos, el segundo por error de hecho, el primero y el tercero por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim y el cuarto por infracción de precepto constitucional, aunque luego alega, como se verá, la infracción de los artículos 77 y 66 del Código Penal.

Examinaremos en primer lugar el motivo segundo por error de hecho que tiene su correcta prolongación en el motivo primero por infracción de ley. Considera que el Tribunal se ha equivocado al apreciar una atenuante analógica en vez de una eximente incompleta y se basa para realizar tal afirmación en los documentos obrantes a los folios 70, 214 y 215 del Rollo, informes emitidos por el médico forense y por un médico psiquiatra, ambos ratificados conjuntamente en el acto del juicio oral.

Ha señalado esta Sala, entre otras, en la STS nº 496/99, de 5 de abril de 1.999 como requisitos de este motivo casacional los siguientes: A) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas-; B) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; C) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y D) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; entre otras)".

También la doctrina de esta Sala, aun reconociendo que los dictámenes periciales no son documentos sino pruebas personales, admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

Cuando, además de aportar su informe por escrito a la causa, los peritos comparecen ante el Tribunal, la determinación del contenido del dictamen pericial depende en cierta medida de la inmediación de la que únicamente ha dispuesto el Tribunal de instancia, que ha podido presenciar directamente las matizaciones, aclaraciones o precisiones de los peritos a sus informes anteriores, lo cual puede condicionar la valoración que se realice en el recurso de casación respecto de las alegaciones de las partes en orden a si el Tribunal se ha separado y en qué medida lo ha hecho de las conclusiones de los peritos de forma razonable.

En la sentencia de instancia se tienen en cuenta de forma ampliamente razonada no solo los párrafos transcritos por el recurrente en el motivo, referidos según la sentencia a hipótesis no contrastadas, sino los informes en su integridad y, además, las manifestaciones aclaratorias y complementarias realizadas por los peritos ante el Tribunal. De esta forma se valora expresamente que ninguno de los dos peritos apreciaron síntomas clínicos relevantes para diagnosticar un trastorno límite de la personalidad, sosteniendo, por el contrario, que, con un retraso mental leve asociado a alteraciones conductuales, el acusado sufría un menoscabo de su capacidad volitiva de forma parcial. En definitiva, ambos peritos, según apreció el Tribunal tras la emisión del dictamen a su presencia, afirman que la capacidad intelectiva permanece intacta y que la capacidad volitiva se encuentra afectada de forma leve en cuanto al control de impulsos primarios.

El recurrente pretende que, sobre la base de la prueba pericial, esa calificación de la alteración como leve que ha acogido el Tribunal, sea sustituida en esta sede por otra que la valore como grave, de forma que pudiera dar lugar a una eximente incompleta. Tal como se desprende de lo que se acaba de decir, el examen de la prueba pericial, que ha sido presenciada directamente por el Tribunal de instancia con una inmediación de la que ahora no disponemos, no permite esa modificación. No se aprecia, por lo tanto, que el Tribunal haya cometido error alguno o que haya actuado de forma irrazonable al valorar la prueba pericial practicada a su presencia.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida del artículo 21.6ª del Código Penal, pues entiende que lo procedente es la estimación de una eximente incompleta.

El motivo debe desestimarse de conformidad con lo expuesto en el Fundamento de derecho anterior de esta sentencia. Aunque en los hechos probados de la sentencia impugnada nada se dice acerca del estado mental del acusado recurrente, en la fundamentación jurídica se expresa que de los dictámenes médicos solamente se desprende la existencia de una limitación leve en su capacidad volitiva, lo cual no puede dar lugar a una eximente incompleta como se pretende, sino, en todo caso, a una atenuante simple, tal como se ha apreciado por el Tribunal de instancia.

En los motivos tercero y cuarto plantea el recurrente la corrección de la opción penológica efectuada por el Tribunal al aplicar el artículo 77 del Código Penal, que en el segundo de los motivos ahora analizados relaciona con el artículo 66. Entiende el recurrente que la pena a imponer debe ser la más favorable al reo y que la aplicación de las reglas del artículo 77 debe realizarse partiendo de la individualización de la pena en concreto, y que, en este caso, teniendo en cuenta que se ha inclinado por el mínimo al compensar la agravante y la atenuante estimadas y no apreciar la existencia de otras circunstancias modificativas, debería haber optado por penar separadamente ambos delitos, lo que habría conducido a una pena de seis años de prisión por el delito de violación y de seis meses de prisión por el delito de lesiones.

El Ministerio Fiscal ha apoyado ambos motivos.

El artículo 77 del Código Penal, al regular el concurso ideal establece una regla penológica de carácter general al disponer que en estos casos se aplicará la pena correspondiente a la infracción más grave, en su mitad superior. A renglón seguido establece un límite a la anterior disposición, consistente en que la pena resultante de la aplicación de esa regla general no podrá ser superior a la que resultaría de penar ambas infracciones independientemente, en cuyo caso deberán sancionarse por separado. En principio se trata de una regla que supone un cierto favorecimiento penológico de los supuestos de concurso ideal o medial frente a los del puro concurso real, pues no permite la imposición separada de las penas correspondientes a cada delito en el máximo legal, que en ocasiones pudieran resultar procedentes en función de las reglas del artículo 66 del Código Penal, ya que siempre resultaría posible aplicar en esos casos la regla general con carácter prioritario sin infringir el límite que se establece a la misma.

La doctrina de esta Sala ha entendido que para realizar los cálculos que resultan obligados a consecuencia de esta previsión legal, debe partirse de la individualización de la pena para cada uno de los delitos cometidos, de forma que debe tenerse en cuenta la pena concreta que correspondería a cada uno de ellos según los razonamientos del Tribunal en relación con el caso enjuiciado, prescindiendo de la pena asignada en abstracto por la ley. De esta forma, el Tribunal debe precisar como paso previo cuál sería la pena a imponer a cada delito separadamente considerado en atención a los criterios contenidos en los artículos 61 y siguientes del Código Penal, y, una vez determinada, aplicar las normas especiales del artículo 77, pues no resulta posible saber si la pena correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior excede o no de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente ambos delitos hasta que estas últimas no están adecuadamente precisadas en el caso concreto.

En numerosos casos será posible llegar a la misma extensión de pena por ambas vías. Pero resulta exigible un razonamiento expreso sobre el particular.

En la sentencia de instancia se acude a la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior, individualizada en el mínimo señalado en nueve años de prisión. Aunque es cierto que, como se señala en la sentencia, la compensación de atenuantes y agravantes permite al Tribunal recorrer la pena en toda su extensión, conforme al artículo 66.7ª, tras la modificación operada por la Ley Orgánica 11/2003, coincidente en síntesis con la redacción del artículo 66.1ª anterior, ello no supone que tal posibilidad no deba ser razonada en atención a los criterios determinados legalmente, como reiteradamente ha establecido esta Sala.

Aunque la sentencia impugnada contiene en general razonamientos expresos relativos a todas las cuestiones planteadas, en este punto concreto omite establecer cuáles serían las penas que, en su opinión y atendiendo a las gravedad del hecho y a las circunstancias del culpable, procedería imponer por cada uno de los delitos que dan lugar a la condena. En estos casos, la falta de motivación ha podido dar lugar a soluciones diferentes según las exigencias derivadas de cada caso (STS nº 1674/2002, de 10 de octubre). En algunas ocasiones, la clara ausencia de razones para agravar la pena ha permitido a esta Sala resolver la cuestión imponiendo la pena en su grado mínimo, decisión penológica que en realidad no precisa de un desarrollo argumentativo extenso acerca de la individualización de la pena, al resultar ésta una consecuencia ineludible de la afirmación de la existencia del delito sin la concurrencia de circunstancias que lo impidan. En otras ocasiones, la clara presencia de razones para sobrepasar el mínimo legal e imponer una pena de mayor extensión han aconsejado individualizar la pena en esta sede, supliendo la falta de fundamentación del Tribunal de instancia. Tanto en uno como en otro caso, no ha sido ajena a la decisión la consideración del derecho a un proceso sin dilaciones. Y finalmente, en algunos otros supuestos, la imposibilidad de individualizar la pena ha determinado la devolución de la sentencia para su correcta motivación en ese aspecto.

En el presente caso, el Tribunal ha descrito unos hechos que son graves en sí mismos, agravados aun más por el hecho de que el acusado se introdujo en la vivienda de la agredida y especialmente por el empleo de una violencia física desproporcionada, que ha dado lugar a unas lesiones y secuelas importantes, de carácter físico y psíquico, que incluso podrían haber justificado una calificación más grave por parte de las acusaciones. La pena de nueve años podría haber resultado superada por la suma de las sanciones separadas de ambos delitos, concretando la individualización en cada caso en una extensión cercana al máximo de la mitad inferior, en atención a los aspectos que se acaban de resaltar. Por ello, la aplicación de la regla general del artículo 77 que determina la imposición de la pena de nueve años como mínimo de la mitad superior de la infracción más grave, tal como ha sido aplicada por el Tribunal no supera el límite de la sanción separada, por lo que no infringe las previsiones legales.

El motivo se desestima.

III.