SAP Madrid 358/2006, 25 de Septiembre de 2006
| Ponente | MARIA CRUZ ALVARO LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2006:12101 |
| Número de Recurso | 38/2006 |
| Número de Resolución | 358/2006 |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 1ª |
MARIA CONSUELO ROMERA VAQUERO ARACELI PERDICES LOPEZ MARIA CRUZ ALVARO LOPEZ
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1
MADRID
SENTENCIA: 00358/2006
Rollo nº 38/06
Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid.
Diligencias Previas nº 5540/05
S E N T E N C I A Nº 358/06
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN PRIMERA
Ilmas. Sras.
Magistradas:
Dña. Consuelo Romera Vaquero
Dña. Araceli Perdices López
Dña. Mª Cruz Alvaro López
En Madrid a 25 de septiembre de dos mil seis.
Vista en juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial la Causa Rollo nº 38/06, procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, seguida por supuesto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Victor Manuel con N.I.E. NUM000, nacido el 14 de mayo de 1953 en Valparaíso (Chile), hijo de Nicudemos y Elba, vecino de Calpe, con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta, por esta causa en libertad provisional. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y dicha acusado, representado por la Procuradora Sra. Martín Marquez y defendida por el Letrado Sr. De Diego Gómez. Ha sido Ponente la Magistrada Dña. Mª Cruz Alvaro López que expresa el parecer de la Sala.
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El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, y reputando responsable del mismo, en concepto de autor al acusado Victor Manuel, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de la pena de cinco años de prisión, multa de 50.000 euros con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales causadas, solicitando así mismo el comiso de la sustancia intervenida.
La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables. Con carácter alternativo la defensa calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en grado de tentativa de los artículos 368 y 16.1º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad atenuante de drogadicción con la imposición de una pena de nueve meses de prisión.
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El día 30 de agosto de 2005 la Unidad de Análisis de Riesgo del aeropuerto de Madrid-Barajas detectó en el interior del almacén de depósito temporal de Correos del recinto aduanero del aeropuerto, dos sobres enviados desde Santiago de Chile (Chile) en los que figuraban como remitentes Carlos Antonio. y Iván. respectivamente, y como destinataria en ambos casos Pilar, Lista de Correos Central, Código Postal 03700, Denia, Alicante, España.
Efectuada una pequeña punción sobre los citados sobres apareció un polvo blanco que en el reactivo narcotest dio un resultado positivo a la cocaína.
Solicitada autorización judicial para efectuar una entrega controlada del envío, esta fue concedida mediante auto de fecha 30 de agosto de 2005 por el Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid, y posteriormente, trasladados los sobres a la providencia de Alicante, el día 5 de septiembre de 2005 se estableció un dispositivo policial en la oficina de Correos de la calle Patricio Fernández nº 38 de la localidad de Denia, a la que, sobre las 14 horas del mismo día, acudió el acusado Victor Manuel, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, a recoger los envíos previa exhibición de una autorización manuscrita y extendida a su favor por Pilar, acompañada de una fotocopia de un Documento Nacional de Identidad expedido a nombre de la misma persona. El funcionario de correos entregó los dos sobres al acusado que fue inmediatamente detenido por agentes de la Guardia Civil que integraban el dispositivo establecido en la oficina de correos.
La apertura de los sobres se efectuó a presencia del acusado a las 16,40 horas del día 5 de septiembre de 2005 ante el Juez y el Secretario del Juzgado de Instrucción nº 1 de Denia (Alicante), encontrándose en cada uno de los sobres diversos envoltorios de papel y unas sustancia de color blanco envuelta en plástico que resultaron ser 96.700 miligramos y 97200 miligramos con una pureza del 65,8 % y del 68,8 % respectivamente, que el acusado tenía pensado entregar a terceras personas y cuyo valor en el mercado ilícito alcanzaría un importe de 10730,10 y 11277,32 respectivamente.
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Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 368 en relación con el artículo 16 del Código Penal, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína, conforme a su inclusión en las Listas I y IV Anexas del Convenio Internacional de Estupefacientes y a constante y reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo recogida en Sentencias como las 21 de diciembre de 1990 y 18 de enero de 1991, y cuyo destino no podía sino ser su distribución a terceras personas a tenor de la cantidad de la sustancia remitida y las propias manifestaciones del acusado al indicar que tenía que entregar los sobres a una tercera persona.
Conforme ha planteado alternativamente la defensa, el delito debe considerarse cometido en grado de tentativa a tenor de la falta de acreditación de que el acusado participara en la operación previa de preparación para traer la droga desde el extranjero hasta España y constar que no era el destinatario de los envíos en cuya recogida únicamente consta que participó, por cuanto la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene admitiendo las formas imperfectas de ejecución en algunos casos de envío de paquetes con sustancia estupefaciente analizados en diversas sentencias, alguna de las cuales fue expresamente invocada y citada por la defensa en el juicio oral.
Aunque la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha aceptado dicha posibilidad, también lo es que lo ha hecho con suma cautela y en supuestos muy concretos y especiales. Así en las Sentencias dictadas en fecha 12 de diciembre de 2001, 21 de febrero de 2002 y 20 de marzo de 2003, después de poner de manifiesto las dificultades de apreciar la tentativa en...
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