STS 1284/2004, 12 de Noviembre de 2004
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2004:7342 |
| Número de Recurso | 1658/2003 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1284/2004 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOAQUIN DELGADO GARCIAPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZJOSE RAMON SORIANO SORIANO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Federico, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. González Díez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Vic, incoó Procedimiento Abreviado con el número 89/2002 (antes Diligencias Previas 34/2002) contra Federico, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Octava con fecha seis de mayo de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que en fecha 7 de enero de 2002, sobre las 3,20 ho5ras el acusado Federico, mayor de edad y sin anteceentes penales, de nacionalidad marroquí, poseía una bolsa que contenía tres paquetes con un peso neto total de 255,3 gramos de, con una riqueza de base del 25,45%, destinada parte a su consumo propio pero también destinada al teráfico a terceros, que llevaba en su vehículo cuando conducía por la carretera C-17, siendo sorprendido por los Mossos d´Esquadra. En el mercado clandestino la sustancia intervenida tendría un precio aproximado de 18.000 euros".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Federico, mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS y DOS MESES de PRISIÓN y MULTA DE VEINTE MIL EUROS, sin arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia, y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.
Dése a la droga y dinero intervenidos el destino legal.
Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recursode casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, por el acusado Federico, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Federico, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 de al L.O.P.J. en relación con el art. 24.2 de la Constitución española al haberse vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías. Segundo.- por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 de la L.O.P.J. en relación con el art. 24.3 de la Constitución española al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Tercero.- por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 de la L.O.P.J. en relación con el art. 24.1 de la Constitución española al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. Cuarto.- por infracción de ley del art. 849.2 de la L.E.Cr. al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos. Quinto.- por infracción de ley del art. 849.1 de la L.E.Cr. al haberse aplicado indebidamente el art. 368 del Código Penal. Sexto.- por infracción de ley del art. 849.1 de la L.E.Cr. al haberse aplicado indebidamente el art. 66.1 del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se impugnaron todos los motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 28 de Octubre del año 2004.
Se formula al amparo del art. 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24-2 de la Constitución, ya que el método utilizado para el análisis de la sustancia intervenida al acusado carece por completo de todo rigor científico al haberse precindido en él de los pasos necesarios para llegar a una conclusión fiable sobre la totalidad de la sustancia intervenida, en vez de, solamente, sobre 2,376 grs.
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No puede decirse que las garantías del acusado resultaran mermadas en la realización de los pertinentes análisis, si por razones de fuerza mayor puntuales (pero superables) no se lleva a cabo la homogeneización de la totalidad de sustancia para que en la determinación del porcentaje de pureza se alcanzase un mayor rigor científico; y ello, por cuanto, a los folios 94 y 95 de la causa se comprueba que se ha efectuado pericialmente una primera determinación cualitativa de la sustancia, y otra cuantitativa, esta última tomando una parte alicuota (ciertamente no muy elevada) de cada uno de los paquetes; "una porción de cada uno de ellos" dice el fundamento jurídico 2º de la sentencia, y concluye: "dando como resultado que se trataba en todos los casos de cocaína con una riqueza en base de 25,45%".
Consiguientemente, si se parte de que la calificación acusatoria no incluía la imputación de la agravatoria de notoria importancia (art. 369-3 C.P.) no eran necesarias más precisiones para subsumir la conducta en el art. 368 inciso 1º de dicho texto legal.
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Pero además, no se ha violado ninguna garantía del proceso al recurrente, que en todo momento pudo exigir la realización de la homogeneización de la sustancia, operación que podía haberse efectuado en otro laboratorio. Es cierto que desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia el censurante no resulta obligado a solicitar contraanálisis, sino que es la acusación la que tiene que aportar pruebas de cargo, y sí lo hizo, en lo que estimó suficiente para enervar dicha presunción. La única parte que protesta de no haber alcanzado mayor rigor científico en la prueba es el impugnante, y en sus manos estaba evitarlo.
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Desde otro punto de vista, si el material probatorio de naturaleza incriminatoria utilizado en la causa (con sus deficiencias) es el único que ha de servir de soporte para justificar la condena, el problema se traslada a la valoración de la prueba que es función exclusiva del Tribunal, el cual decidirá sobre el alcance probatorio de la pericia supuestamente irregular.
Lo que no puede pretenderse es llegar a la ficción de que al acusado sólo se le intervino, a efectos jurídicos, 2,376 grs. de cocaína. El Tribunal ha dispuesto de pruebas sobradas para llegar a la conclusión plasmada en el factum. Mas esta cuestión entra de lleno en el motivo siguiente. El presente debe desestimarse.
En el homónimo ordinal, por la vía del art. 5-4 L.O.P.J., se estima vulnerado el derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24-2 C.E:
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El recurrente resume sus pretensiones impugnativas, relativas a la no desvirtuación de este derecho fundamental, en los siguientes términos. Dice que: "Únicamente ha quedado probada la tenencia de 2,376 gramos de una sustancia con una riqueza en cocaína base del 25% (pues ha sido la única cantidad analizada en el Instituto Nacional de Toxicología), no habiéndose acreditado en modo alguno que el resto de material intervenido al condenado sea sustancia estupefaciente. Teniendo en cuenta que, como acepta la sentencia, Federico es consumidor habitual de cocaína no puede presumirse en ningún caso que la tenencia de 0,60 gramos de cocaína (el 25% de 2.376) estaba preordenado al tráfico".
Añade que es enormemente significativo que la palabra "cocaína" no aparezca en el texto de los hechos probados, ni siquiera otra sinónima de droga o estupefaciente.
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Comenzando por la última de las quejas del recurrente, constituye una obviedad la omisión involuntaria (error material) que se ha producido en el factum, al no hacer figurar la palabra cocaína. Dentro de la frase y después de la preposición "de", a la que sigue una coma, no podía sino añadirse un sustantivo para enlazar con la proposición, so pena de carecer de sentido el relato y tal vocablo no es otro que la palabra "cocaína".
En la fundamentación jurídica, en función cointegradora del factum, se precisa con meridiana claridad que la sustancia aprehendida es cocaína.
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Respecto al destino a terceros de la droga adquirida, figura como prueba decisiva la confesión del acusado, no cuestionada en casación.
El recurrente dijo que adquirió 300 gr. de cocaína en Palma de Mallorca y le costó más de un millón de pesetas, y que el mismo día de la adquisición de la droga había vendido 50 gramos aproximadamente.
Por si fuera poco, sus ingresos confesados de 140.000 no justifican el millón de pesetas empleado en la compra de la sustancia tóxica intervenida.
A su vez, el argumento exculpatorio del consumo compartido, previsto para el día de su cumpleaños, es una simple manifestación sin ningún apoyo probatorio. Su cumpleaños era más de un mes posterior a la adquisición y no da el nombre de ningún amigo al que hubiera invitado a consumir. En suma, no concurrían ninguna de las circunstancias jurisprudencialmente exigidas para calificar la situación de consumo compartido.
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En orden a la cantidad de droga y su pureza, reflejada en el factum, aunque no se atribuya al acusado un delito cualificado por la cantidad de droga (art. 369-3 C.P.) también existieron pruebas que justificaban la inferencia del Tribunal, que le permitió concluir que los 255,3 gramos de cocaína intervenidos poseían una riqueza base de 25,45 %.
Para ello dispuso:
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del testimonio del perito, especialista en análisis químicos, funcionario del Instituto de Toxicología, que compareció en juicio y fue sometido a contradicción.
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el resultado inconstestable de que, aun escogiendo al azar una pequeña cantidad de droga de cada paquete (quizás insuficiente para alcanzar el pleno rigor científico), diera el mismo resultado.
Es altamente significativo que, como expresa la sentencia (Fund. 2º) "tomando una porción de cada uno de ellos... se trataba en todos los casos de cocaína con una riqueza en base de 25,45%".
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el propio recurrente confesó que la droga que le fue aprehendida la adquirió por más de un millón de pesetas (concretamente 1.200.000 pts).
Con todos esos datos y ante la imposibilidad de homogeneizar la totalidad de la sustancia intervenida, el Tribunal sentenciador, con mayor o menor aproximación, ha podido entender que la pureza media de la droga es la referida en el factum. Una mayor precisión científica hubiera desviado la cifra en escasa medida, pero tanto en más como en menos. La convicción inferencial del Tribunal es razonable y ha tenido el suficiente sustento probatorio.
El motivo ha de rechazarse.
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En el tercero de los motivos, con base en el art. 5-4 L.O.P.J. denuncia infracción del art. 24-1º C.E., por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. La razón de tal vulneración la hace radicar el impugnante en la ausencia de una motivación adecuada y suficiente en la sentencia que justifique la imposición de la pena, tanto privativa de libertad como de multa.
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Respecto a la pena privativa de libertad el Tribunal, cumpliendo con lo establecido en el art. 66-1º C.P., destaca como elemento individualizador "la cantidad de cocaína intervenida al acusado". El dato es suficiente, pues si el bien jurídico protegido en el art. 368 C.P. es la salud de terceros, considerada en abstracto, una cantidad importante de droga (255,3 grs.) con una pureza del 25,45%, que ha sido valorada pericialmente en 18.000 euros, tiene mayor potencialidad lesiva que las papelinas aisladas que suele vender el simple distribuidor callejero.
El marco punitivo genérico, previsto en la ley, va desde los 3 a los 9 años, por lo que la imposición de 4 años y 2 meses resulta acentuadamente moderada, pues se impone en su mitad inferior, como si concurriera una atenuante, que no concurre, y dentro de esta mitad inferior (3 a 6 años) más próximo al límite mínimo que al máximo. Además, al haber rebasado en dos meses los 4 años de prisión, excluye toda posibilidad de señalar arresto sustitutorio para caso de impago de la multa, que el Tribunal podía fijar hasta el límite de un año más (art. 53-2º C.P.).
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En lo atinente a la pena de multa, se imponen 20.000 euros. Si tenemos en cuenta que las posibilidades de arbitrio del Tribunal oscilan entre el tanto (18.000 euros) y el triplo (54.000 euros) del valor de la droga, la cifra de 20.000 euros, es sumamente reducida y prudente.
El motivo debe rechazarse.
En el correlativo se alega infracción de ley (art. 849-2 L.E.Cr.) en su modalidad de error apreciativo de las pruebas, dimanante de documentos obrantes en autos.
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El impugnante explica que "se ha producido error evidenciado en el informe pericial en el que se demuestra rotundamente que la única droga analizada por el Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología fueron 2,376 gramos de sustancia de los cuales, según el citado informe, un 25,45% eran cocaína pura.
En cambio, la sentencia considera probado que el total del material intervenido al recurrente, 255,3 gramos, eran cocaína, con una riqueza base del 25,45%, lo cual debe ser calificado de error toda vez que ninguna otra prueba se practicó en la causa que sirva para contradecir la claridad del referido documento".
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Resulta oportuno recordar que los informes periciales merecen la consideración de documento a efectos del art. 849-2º L.E.Cr., según doctrina de esta Sala cuando:
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existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio de modo que se altere relevantemente su sentido orginario.
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cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.
A ello debe añadirse un último condicionamiento, decisivo para la estimación de pretensiones de esta naturaleza, cual es, que el error denunciado repercuta en el fallo o parte dispositiva de la sentencia.
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En nuestro caso no se ha producido error alguno. El relato histórico sentencial recoge la convicción del Tribunal, generada en base a material probatorio legítimo, al considerar ocurridos o producidos determinados hechos.
El Tribunal sentenciador, con base en el dictamen pericial y otras pruebas complementarias, entendió que los 255,3 gramos de droga intervenidos poseían un grado de pureza de 25,45%. El Tribunal no esta diciendo que, conforme a pruebas científicas rigurosas y certeras, hayan arrojado esos resultados, sino que, en base a las pericias y demás elementos probatorios, es factible y razonable entender, con convicción plena, que la droga ocupada tenía ese porcentaje de pureza.
El Tribunal no se aparta del dictamen pericial, sino que lo toma en cuenta y se apoya en él, para alcanzar una convicción, generalizando y extendiendo a toda la droga los análisis realizados sobre una parte de ella.
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Desde otra perspectiva, también posible, la búsqueda de una mayor precisión en el relato histórico sentencial aconsejaría que el factum recogiera estrictamente los precisos términos del dictamen pericial (que no es convicción del Tribunal) y luego dicho Tribunal, en la fundamentación jurídica, completar tal dictamen, como elemento probatorio, con las manifestaciones del acusado de que esa droga era parte de 300 grs. que adquirió en Palma por 1.200.000 pts. y a la vista de la casual coincidencia de que "en todos los casos", como refiere el fundamento jurídico 2º, el análisis cuantitativo arrojara en las muestras (ciertamente escasas) el mismo porcentaje, concluir que era pefectamente razonable, a falta de otras probanzas, entender que la droga toda respondía a la pureza que el factum describe.
De todas formas de un modo u otro, el pretendido error no influiría para nada en el fallo de la sentencia.
Lo que en modo alguno puede admitirse, como pretende el recurrente, es la abstracción falaz de que la única droga intervenida fue la analizada.
El motivo debe rechazarse.
En el motivo del mismo número se aduce infracción de ley (art. 849-1º L.E.cr.) por la indebida aplicación del art. 368 C.P.
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En el extracto de su contenido nos dice el impugnante que el mismo trae causa del anterior; así, si únicamente queda como hecho probado la tenencia de 0,60 gramos de cocaína pura (el 25,45% de 2,376) y, como reconoce la propia sentencia, el recurrente era consumidor de cocaína, tendremos que concluir que no se dan los requisitos del tipo del delito de tráfico de drogas, pues la tenencia de 0,60 gramos de cocaína por parte de un consumidor resulta a todas luces impune.
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El motivo esta abocado al fracaso por varias razones.
En primer lugar, porque parte de una hipótesis inexistente y no admitida por este Tribunal, cual es, que la droga intervenida fue de 2,376 gramos.
Por otro lado si, como afirma el impugnante, el elemento subjetivo del tipo (propósito de difundir la droga a terceros) es fruto de la inferencia del Tribunal, éste ya la hizo, haciendo constar su resultado en el factum.
Por último, si el elemento subjetivo del tipo se alcanza por inferencias, en nuestro caso, no solo las hubo (gran cantidad de droga intervenida, 255,3 gr. y precio pagado por ella, confesado por el acusado, 1.200.000 pts), sino que el destino a terceros, por lo menos parcialmente, fue reconocido abiertamente por aquél y nadie ha puesto en entredicho la veracidad de su testimonio. En este sentido dijo que había adquirido 300 grs. de cocaína y en el mismo día había vendido aproximadamente la cantidad que le faltaba en el lote incautado.
El motivo debe decaer.
En el último de los motivos, con carácter subsidiario, estima cometida una infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) por haberse aplicado indebidamente el art. 66.1 del C.Penal, vigente en el momento de la comisión de los hechos.
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Como quiera que el motivo se formaliza para el caso de desestimación del 5º, así como del 1º y 2º, estamos en el caso de analizarlo, al haberse desestimado todos ellos.
No obstante, parte, una vez más, de una hipótesis no aceptada y se aparta de los hechos probados, lo que no le está permitido, dado el cauce procesal que ampara el motivo (art. 884-3 L.E.Cr.).
El recurrente sostiene que "en el caso de que se entendiese que la posesión de la droga, 0,60 gramos de cocaína pura" estuviera destinada a la venta a terceros, a pesar de ser consumidor el poseedor, la conducta delictiva (art. 368 C.P.) debería castigarse con la pena mínima, dada la exigua gravedad del hecho.
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Como tenemos dicho no puede desnaturalizarse ni deformarse la realidad jurídica reflejada en el factum, y sobre ella el Tribunal ha individualizado la pena, con apoyo en un elemento objetivo relevante y suficiente como justificación de la cantidad de pena impuesta. Por lo demás, la cuestión ya fue abordada en el motivo 5º, al que nos remitimos.
El presente debe rechazarse.
La desestimación de los motivos, lleva consigo la imposición de costas al recurrente, conforme dispone el art. 901 L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Federico, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que le condenó por delito contra la salud pública, y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibañez José Ramón Soriano Soriano
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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