ATS 284/2020, 13 de Febrero de 2020

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª) dictó sentencia el 22 de noviembre de 2018, en el Rollo de Sala nº 105/2017, tramitado como Procedimiento Abreviado (Diligencias Previas nº 635/2013) por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Rubí, en cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, se condenaba a la acusada, Bárbara, como autora de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 74 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y dos meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, se condenó a la acusada a indemnizar a Bernarda en la suma de 38.254 euros, más los intereses legales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Alicia Porta Campbell, en nombre y representación de Bárbara, alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, referidos a la tutela judicial efectiva, indefensión y presunción de inocencia. 2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim, por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal. 3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim, por infracción del artículo 66 CP.

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

A) Se formaliza el primer motivo del recurso por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, referidos a la tutela judicial efectiva, indefensión y presunción de inocencia.

Denuncia, en síntesis, la inexistencia de prueba de cargo de suficiente entidad para enervar la presunción de inocencia, no habiendo quedado acreditada su participación en los hechos por los que ha sido condenada.

El segundo motivo del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim, por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal.

Pese al enunciado del motivo y de la vía impugnativa utilizada, la recurrente centra su reproche, en síntesis, en la ausencia de prueba que acredite su participación en los hechos, sin que los medios de prueba practicados alcancen la entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

3. Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, señalan que mediante sentencia de 28 de abril de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Rubí en el Procedimiento Especial de Incapacidad nº 639/2008, se declaró la incapacidad total de Bernarda, nacida el NUM000 de 1920, para el gobierno de su persona y para todo acto de administración y disposición patrimonial de sus bienes, quedando privada del derecho de sufragio y sometida a régimen de tutela, todo ello como consecuencia de padecer una demencia senil, presentando sintomatología clínica de alteración cognitiva grave que alteraba de forma irreversible su capacidad mental y su capacidad para todas las actividades básicas de la vida diaria en alimentación y control de emergencias en el hogar y para las relaciones sociales básicas y de planificación de la vida, así como para el control económico y gobierno de sus bienes, amén de una importante hipoacusia.

   De acuerdo con lo dispuesto en la citada sentencia, el cargo de tutora de Bernarda recayó en la acusada, Bárbara, a la sazón sobrina suya, la cual aceptó el cargo en fecha 21 de mayo de 2009, presentando el día 28 de dicho mes un inventario de bienes de la tutelada, consistiendo los mismos en una finca urbana sita en la CALLE000 de San Cugat del Vallés (Barcelona), una porción de terreno en el termino municipal de Vespella constituida por la parcela nº NUM001 del tramo NUM002 del polígono NUM003 del plano parcelario de la URBANIZACION000 de Vespella, dos cuentas bancarias en la entidad La Caixa dŽEstalvis i Pensions de Barcelona, a saber, libreta estrella NUM004 y libreta estrella NUM005, las cuales, al tiempo del inventario, presentaban, respectivamente, unos saldos de 21.470,48 euros y 20.048,74 euros, así como unas participaciones preferentes en la misma entidad bancaria con nº de contrato NUM006, por importe de 9.000 euros.

   Durante el ejercicio de dicho cargo, aprovechando el acceso que el mismo le permitía al patrimonio de su tía Bernarda, la acusada efectuó múltiples operaciones, a través de las cuales extrajo sumas dinerarias de las cuentas de la tutelada, dando a las mismas en su práctica totalidad una aplicación en su propio beneficio y en alguna ocasión mínima en beneficio de algún otro familiar próximo, siempre en contra del interés de la titular de los fondos, ya que no se destinaron, en modo alguno, a cubrir necesidades de la incapaz.

   Así, en relación con la cuenta corriente libreta estrella NUM005, la acusada efectuó las siguientes operaciones:

   1. Transferencia a Ricardo por valor de 300 euros en fecha 16 de junio de 2009.

   2. Reintegro por valor de 600 euros el 16 de junio de 2009.

   3. Reintegro por valor de 400 euros el 26 de junio de 2009.

   4. Reintegro por valor de 300 euros el 26 de junio de 2009.

   5. Reintegro por valor de 300 euros el 15 de julio de 2009.

   6. Reintegro por valor de 3.000 euros el 21 de julio de 2009.

   7. Reintegro por valor de 300 euros el 14 de septiembre de 2009.

   8. Reintegro por valor de 1.500 euros el 21 de septiembre de 2009.

   9. Reintegro por valor de 1.000 euros el 28 de septiembre de 2009.

   10. Reintegro por valor de 1.400 euros el 14 de octubre de 2009.

   11. Reintegro por valor de 500 euros el 27 de octubre de 2009.

   12. Reintegro por valor de 300 euros el 10 de noviembre de 2009.

   13. Reintegro por valor de 300 euros el 12 de noviembre de 2009.

   14. Reintegro por valor de 3.000 euros el 18 de enero de 2010.

   15. Reintegro por valor de 500 euros el 26 de enero de 2010.

   16. Reintegro por valor de 700 euros el 15 de febrero de 2010.

   17. Reintegro por valor de 100 euros el 18 de febrero de 2010.

   18. Reintegro por valor de 1.300 euros el 21 de abril de 2010.

   19. Reintegro por valor de 500 euros el 21 de mayo de 2010.

   20. Reintegro por valor de 70 euros el 18 de junio de 2010.

   21. Reintegro por valor de 200 euros el 21 de junio de 2010.

   22. Reintegro por valor de 300 euros el 16 de julio de 2010.

   23. Reintegro por valor de 400 euros el 26 de julio de 2010.

   24. Reintegro por valor de 300 euros el 23 de agosto de 2010.

   25. Reintegro por valor de 500 euros el 2 de septiembre de 2010.

   26. Reintegro por valor de 300 euros el 20 de septiembre de 2010.

   27. Reintegro por valor de 300 euros el 25 de octubre de 2010.

   28. Reintegro por valor de 300 euros el 2 de noviembre de 2010.

   29. Reintegro por valor de 100 euros el 22 de noviembre de 2010.

   30. Reintegro por valor de 100 euros el 3 de diciembre de 2010.

   31. Reintegro por valor de 100 euros el 20 de diciembre de 2010.

   32. Reintegro por valor de 150 euros el 5 de enero de 2011.

   33. Reintegro por valor de 1.400 euros el 4 de febrero de 2011.

   34. Reintegro por valor de 1.400 euros el 11 de marzo de 2011.

   35. Reintegro por valor de 1.100 euros el 12 de abril de 2011.

   36. Reintegro por valor de 700 euros el 29 de abril de 2011.

   37. Reintegro por valor de 700 euros el 31 de mayo de 2011.

   38. Reintegro por valor de 70 euros el 7 de junio de 2011.

   39. Reintegro por valor de 1.400 euros el 27 de junio de 2011.

   40. Reintegro por valor de 130 euros el 28 de junio de 2011.

   41. Reintegro por valor de 750 euros el 4 de agosto de 2011.

   42. Reintegro por valor de 760 euros el 25 de agosto de 2011.

   43. Reintegro por valor de 400 euros el 4 de enero de 2012.

   44. Reintegro por valor de 200 euros el 17 de enero de 2012.

   45. Reintegro por valor de 50 euros el 14 de febrero de 2012.

   46. Reintegro por valor de 25 euros el 16 de febrero de 2012.

   47. Reintegro por valor de 5 euros el 23 de febrero de 2012.

   48. Reintegro por valor de 99 euros el 26 de abril de 2012.

   49. Reintegro por valor de 50 euros el 27 de abril de 2012.

   50. Reintegro por valor de 100 euros el 4 de mayo de 2012.

   51. Reintegro por valor de 25 euros el 8 de mayo de 2012.

   52. Reintegro por valor de 50 euros el 26 de julio de 2012.

   53. Reintegro por valor de 60 euros el 27 de julio de 2012.

       Asimismo, en relación con la cuenta corriente libreta estrella NUM004, efectuó las siguientes operaciones:

   1. Reintegro por valor de 1.000 euros el 6 de abril de 2010.

   2. Reintegro por valor de 1.500 euros el 18 de mayo de 2010.

   3. Reintegro por valor de 300 euros el 17 de junio de 2010.

   4. Reintegro por valor de 250 euros el 23 de junio de 2010.

   5. Reintegro por valor de 150 euros el 13 de julio de 2010.

   6. Reintegro por valor de 300 euros el 21 de julio de 2010.

   7. Reintegro por valor de 750 euros el 2 de agosto de 2010.

   8. Reintegro por valor de 100 euros el 16 de agosto de 2010.

   9. Reintegro por valor de 300 euros el 30 de agosto de 2010.

   10. Reintegro por valor de 3.000 euros el 26 de octubre de 2010.

   11. Reintegro por valor de 200 euros el 16 de noviembre de 2010.

   12. Reintegro por valor de 100 euros el 3 de diciembre de 2010.

   13. Reintegro por valor de 100 euros el 7 de diciembre de 2010.

   14. Reintegro por valor de 600 euros el 13 de diciembre de 2010.

   15. Reintegro por valor de 50 euros el 15 de diciembre de 2010.

   16. Reintegro por valor de 100 euros el 21 de diciembre de 2010.

   17. Reintegro por valor de 500 euros el 24 de diciembre de 2010.

   18. Reintegro por valor de 100 euros el 12 de abril de 2011.

   19. Reintegro por valor de 170 euros el 20 de abril de 2011.

   20. Reintegro por valor de 50 euros el 16 de enero de 2012.

   21. Reintegro por valor de 40 euros el 23 de abril de 2012.

       El monto de las descritas operaciones llevadas a cabo en la primera de las cuentas ascendió a un total de 28.594 euros, en tanto las materializadas en la segunda cuenta ascendió a la cantidad de 9.660 euros, de modo que la cantidad total que extrajo la acusada de ambas cuentas, con el fin ya reseñado, fue de 38.254 euros.

       Bernarda, que residía en la Residencia Virgen de la Puerta, sita en la avenida Jan Borrás nº 12 de Valldoreix, desde el 23 de septiembre de 2008, abonando una cuota mensual de 1.300 euros, tuvo que dejar dicha plaza, pasando a residir, desde el 2 de abril de 2012, en la Residencia Verge de Montserrat, sita en la avenida Verge de Montserrat nº 111 de La Floresta, donde la cantidad mensual a abonar era de 798,44 euros, al no poder sufragarse la cuota que satisfacía en la primera de dichas residencias con el dinero que quedaba en las cuentas, a causa del escaso saldo que quedaba en ellas, que, a fecha 1 de enero de 2013, era de 3.010,97 euros, momento en que Bernarda percibía dos pensiones mensuales del INSS por un importe conjunto total de 788,10 euros, inferior en unos 10 euros a la cuota que había de satisfacer en la nueva residencia, si bien la misma mantenía la titularidad del resto de bienes inventariados por la acusada.

       Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado prueba suficiente para considerar que la recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenada.

       Así, el Tribunal de instancia se sirve, para alcanzar tal pronunciamiento condenatorio, de los siguientes medios de prueba:

       -Declaración del testigo Luis Pedro, hermano de la acusada. Afirma que solo tenía conocimiento de una cuenta bancaria de su tía Bernarda, así como que su hermana cogió pequeñas cantidades pero sin concretar su importe, haciéndose cargo él de ésta una vez que a su hermana le embargaron su piso y tuvo que irse con su hija a Tarragona, lo que pasó después de que su tía hubiera ingresado en la Residencia Virgen de la Puerta. Añade que, como su hermana no podía pagar esa residencia al terminarse el dinero de la cuenta, se encargó él para que a su tía no le embargasen su casa.

       -Declaración testifical de Victor Manuel, hijo de la acusada. Si bien manifiesta que su madre utilizaba dinero de su tía para sufragar gastos de ésta, sostiene que no sabe realmente qué fue lo que compró ni recuerda haber visto justificante alguno de compras.

       -Interrogatorio de la acusada. Si bien sostiene que no recuerda si había hecho las disposiciones dinerarias que se relatan en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, reconoce que en aquella época tenía problemas económicos y que podía suponer que empleó dinero en gastos propios, aunque no se acordaba.

       -Documental consistente en extractos de las dos cuentas bancarias titularidad de Bernarda, obrante a los folios 79 a 94 de las actuaciones. Al respecto, sostiene el Tribunal de instancia que los mismos acreditan la realidad de los reintegros realizados, y concluye que no alberga la más mínima duda de que quien ejecutó la totalidad de las operaciones fue la acusada, ya que, en su condición de tutora de su tía, era la encargada de gestionar su patrimonio, estando autorizada para operar con tales cuentas y siendo la única en hacerlo.

       En definitiva, el Tribunal de Instancia valoró racionalmente la prueba de cargo antes expuesta, considerada como bastante y suficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia, al margen de que la recurrente no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, a tenor de las testificales e interrogatorio de la acusada practicada, así como de la contundente documental obrante. Concluye la Sala como suficientemente acreditado que la acusada ejecutó las reseñadas operaciones, aprovechando su cargo y el estado de salud mental de su tía, con el ánimo de despojar a ésta de sumas dinerarias de la que era titular, incorporando dichas cantidades, en su práctica totalidad, a su patrimonio, en los términos descritos en el relato de los hechos probados de la sentencia; conclusión que no puede ser calificada de irracional o arbitraria y, por tanto, sin que pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho reiteradamente, "el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario" ( STS de 28-1-2001 y STS 33/2016, de 19 de enero).

       Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El tercer motivo del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim, por infracción del artículo 66 CP.

La recurrente sostiene, en síntesis, que la pena de dos años y dos meses de prisión impuesta infringe el artículo 66 CP, debiendo imponerse la pena de prisión en su mínima extensión, esto es, un año y nueve meses.

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio, entre otras).

   Esta Sala ha manifestado, por otro lado, en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, quien no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

   La Sentencia del Tribunal Supremo 717/2016, de 27 de septiembre, recuerda que esta Sala reiteradamente ha señalado que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución, comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72, concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

3. La Audiencia motiva la pena impuesta en el fundamento jurídico séptimo, en el que, atendida la continuidad delictiva, estima ponderado imponer a la acusada la pena de dos años y dos meses de prisión, dado el monto total de la suma apropiada y la mayor perversidad que representa el hecho de que la acusada fuese la tutora de una persona de edad notablemente avanzada, aprovechándose de las facilidades del cargo y del estado de salud mental de la tutelada, a la sazón tía suya, para apropiarse de las sumas dinerarias propiedad de ésta.

   Por ello, la pena impuesta de dos años y dos meses de prisión resulta proporcionada y se ajusta a las pautas dosimétricas legales y jurisprudenciales. Se halla dentro de los márgenes establecidos en nuestro texto punitivo penal, y resulta adecuada a la gravedad de los hechos anteriormente descritos, tal y como justifica convenientemente el Tribunal de instancia, sin que se aprecie, en ello, atisbo alguno de arbitrariedad.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo conforme con lo dispuesto en los artículos 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

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