STS, 2 de Marzo de 2001

Que el día 31 de octubre de 1997, alrededor de las once horas de la mañana, cuando los hoy inculpados, Rosario -mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y cuyas demás circunstancias constan en la causa- y Jesús María -menor de edad, nacido el 21 de septiembre de 1980, sin antecedentes penales, que en aquellas fechas mantenía una relación marital con la anteriormente reseñada- se encontraban en las inmediaciones de la c/ Joan Maragall en la barriada conocida como de las "seiscientas viviendas" de la localidad de Constantí y como quiera que adoptaron una actividad cautelosa al observar la presencia de Agentes de la Guardia Civil, los funcionarios que se encontraban de patrulla, el Sargento Sebastián y el Guardia Juan Ramón , se dirigieron hacia los inculpados -de quienes tenían previas sospechas de que pudieran dedicarse a actividades ilícitas y que por tal motivo en alguna ocasión anterior habían vigilado sus movimientos por la barriada- y al tiempo que requerían la identificación, observaron como Rosario intentaba extraerse un objeto de entre sus ropas. Por tal motivo, se dispuso su traslado a las dependencias policiales que se encuentran próximas donde fue cacheada por una mujer, esposa de un Guardia Civil, encontrando entre el sujetador un pequeño estuche cilíndrico de los utilizados para carretes de fotos, en cuyo interior se hallaron diecisiete papelinas cuya composición resultó ser heroína con un peso neto de 0,663 gramos y una pureza del 33,5%, asimismo en un bolsillo del pantalón se le ocupó una bolsa que contenía 16 gramos de glucosa, así como dos esclavas de oro y un alfiler con medalla, también de oro, que aparecían grabadas con las siguientes iniciales: "Juan Francisco", "María Mar" y "Mª M.M" "7.9.77". La sustancia intervenida, que tiene un valor de 1.500 pts, por dosis, era poseída por ambos inculpados para su ilícita distribución a terceros, sin perjuicio que parte de ella pudiera ser destinada al propio consumo.

Al hilo de lo anterior, ha quedado acreditado que Rosario , al tiempo de los hechos era consumidora de heroína por vía inhalatoria remontándose dicha adicción a casi cinco años -en la actualidad cuenta con veintitrés años de edad- habiendo intentado someterse desde el año 96 a tres tratamientos de deshabituación sin éxito. No ostante, no ha quedado acreditado que a consecuencia de la adicción sufra un menoscabo relevante de sus facultades intelectivas que le hagan difícil la comprensión del mandato contenido en la norma.

En cuanto a Jesús María , la prueba producida sólo permite identificar que ha consumido heroína, si bien nada consta sobre su grado de adicción, tiempo de duración de ésta o intentos de rehabilitación. Tampoco ha quedado acreditado merma alguna de su capacidad mental a consecuencia de dicho consumo.

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

   FALLAMOS: En atención a lo expuesto, que debemos condenar y condenamos a Rosario y a Jesús María como autores de un delito de tráfico de drogas del art. 368, concurriendo, en la primera, la atenuante de adicción a las drogas del art. 21.2 del Código Penal y en el segundo la de minoría de edad del art. 9.3 del Código Penal texto de 1973, a las penas, a la primera, de tres años de prisión y multa de 16.000 pts con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y, al segundo, de nueve meses de prisión con 16.000 pts de multa y cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago.

   Ambos acusados soportarán las costas por mitad.

   Abónesele a ambos inculpados, si no le hubiera sido abonado en otras, para el cumplimiento el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa. Reclámese del instructor la pronta terminación de las piezas de responsabilidad civil.

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY, INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de Rosario basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por infracción de ley amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, invocando la vía prevista en el art. 5.4 de la L.O.P.J por vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías (derecho a un juicio equitativo) y a la tutela judicial efectiva, previstas en el art. 24 de la Constitución, en cuanto al defectuoso análisis de la sustancia intervenida con infracción del art. 338 de la L.E.Criminal, imposibilitando análisis contradictorio.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, invocando la vía prevista en el art. 5.4 de la L.O.P.J., por falta de aplicación del art. 24 de la Constitución Española.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, con invocación en el art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías del art. 24 de la Constitución, al no haberse justificado en la sentencia los motivos de tardanza (más de cinco meses desde la fecha de la celebración), lo cual ha podido tener su consecuencia en la apreciación directa por parte de la Sala de las circunstancias concurrentes en el hecho.

Por quebrantamiento de forma amparado en el art. 851.3 de la L.E.Criminal, por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos objeto de defensa.

Por infracción de ley amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, invocándose la vía prevista en el art. 5.4 de la L.O.P.J. por falta de aplicación del art. 24 de la Constitución (derecho a la presunción de inocencia).

Por infracción de ley, al amparo del art 840.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.

Por infracción de ley al amparo del art. 849 2º de la L.E.Criminal.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por inaplicación del art. 20.2 o 21 del Código Penal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, que impugna en su totalidad, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 20 de febrero del presente año, fecha en que tuvo lugar.

Por razones sistemáticas procede analizar en primer lugar el quinto motivo de recurso, por infracción del derecho a la presunción de inocencia, que ha de ponerse en relación con el motivo primero, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva. Se alega la inexistencia de prueba sobre el destino al tráfico de la sustancia ocupada, atendiendo a la condición de drogadictos de los acusados y a la pequeña cantidad de droga que poseían para su consumo, no estando acreditada siquiera la cantidad y pureza de la droga ocupada debido a las irregularidades del análisis practicado durante la instrucción, así como a la destrucción de la droga sin dejar muestra alguna y sin audiencia de las partes, con palmaria vulneración de lo prevenido en el art 338 de la Lecrim. y notoria indefensión de los acusados.

El derecho a la presunción constitucional de inocencia exige que todos aquellos elementos fácticos integradores del tipo delictivo que no hayan sido voluntariamente admitidos por el acusado y su defensa se acrediten debidamente en el juicio oral por la acusación mediante una prueba de cargo suficiente practicada en forma contradictoria y con todas las garantías.

Aún cuando la práctica de la prueba en el juicio oral admite salvedades excepcionales, y entre éstas se han incluido jurisprudencialmente los supuestos de análisis realizados durante la Instrucción por laboratorios oficiales, esta excepción a la regla general únicamente procede cuando la defensa no haya cuestionado el resultado de los análisis, es decir cuando la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia analizada sea una cuestión admitida y no sometida a debate, por lo que la práctica de la prueba en el acto del juicio oral no se hace necesaria.

Como la regla general es la de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral y como la naturaleza de la sustancia objeto de análisis constituye ordinariamente un elemento del tipo que debe probar la acusación (especialmente en los delitos contra la salud pública, como el enjuiciado en el presente caso), no cabe imponer a la defensa la carga de justificar expresamente su impugnación del análisis efectuado como diligencia sumarial o de suplantar a la acusación proponiendo para el juicio la práctica de prueba pericial sobre un elemento típico que incumbe acreditar a aquella. En consecuencia, basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal (Sentencias de 10 de junio de 1999 y 5 de junio de 2000 que recogen el criterio unificado adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 1999, criterio ratificado en el Pleno de 23 de febrero de 2001).

No ha de olvidarse que la prueba pericial, de la que depende en muchas ocasiones como elemento probatorio único la acreditación de un elemento del tipo y en consecuencia la absolucion o condena del acusado, constituye una prueba personal y no documental, que debe ser valorada ordinariamente por el Tribunal sentenciador previa percepción directa, con las ventajas y garantías que proporciona la inmediación. Valoración que exige asimismo que sea sometida a la oportuna contradicción que es lo que garantiza el ejercicio del derecho de defensa, pues como señala el art. 724 de la L.E.Criminal, referido a la práctica de la prueba pericial en el juicio oral, los peritos "contestarán a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan".

Las deficiencias probatorias derivadas de la falta de proposición de la práctica de la prueba pericial para su celebración en el juicio, o de la falta de percepción por la acusación del hecho de que el dictamen sumarial no ha sido aceptado por la defensa, recaen sobre la propia acusación conforme a las reglas generales sobre la carga de la prueba en el proceso penal, por lo que corresponde a dicha acusación adoptar las medidas oportunas para evitar este resultado. Unicamente cabe excepcionar, conforme a las reglas de la buena fé (art. 11.1º de la L.O.P.J), aquellos supuestos en que la impugnacion o manifestación de no aceptación del resultado del dictamen practicado en forma sumarial se realice de modo manifiestamente extemporáneo, cuando ya ha transcurrido el periodo probatorio, por ejemplo en el informe oral o en este recurso de casación.

Aplicando dicha doctrina al caso actual se impone la estimación del recurso. En efecto en el presente caso la defensa no mostró su conformidad ni expresa ni tácita con la analítica realizada durante la instrucción, sino que expresamente interesó la práctica de otro análisis contradictorio, dado que en los autos existen dos diligencias de recepción de la droga por el laboratorio diferentes, en las que constan cantidades y número de envoltorios distintos. Atendiendo a la mínima entidad de la droga ocupada a los acusados, al parecer 0,663 gramos en total, la concreción precisa de la cantidad y pureza adquieren una destacadísima relevancia para la defensa de los recurrentes, pues de ellas se va a inferir, como elemento esencial, el destino de la droga al tráfico o al autoconsumo, constando por pericia médica la condición de toxicómanos de ambos acusados. Sin embargo dicho análisis contradictorio no pudo realizarse pues la droga se había destruido íntegramente, sin audiencia de las partes y sin dejar muestra alguna para control, incumpliendo, por tanto, lo legalmente prevenido en el art. 338.2 de la L.E.Criminal, lo que determinó la indefensión de la parte proponente de la prueba.

La sentencia impugnada reconoce expresamente que se ha vulnerado "el régimen de producción sumarial de la actividad de análisis, pesaje y valoración de las sustancias tóxicas intervenidas, al privar a la partes de la preceptiva audiencia previa a la orden de destrucción y al no prevenir la necesaria conservación de las muestras a que se refiere el art 338 de la Lecrim", reconociendo también que el laboratorio incurrió en un error al informar inicialmente sobre la cantidad de droga ocupada, lo que podría suscitar ciertas dudas. Ahora bien, considera que incumbía a la parte recurrente la carga de impugnar en el juicio dicho análisis, "pudiendo solicitar la declaración testifical de los funcionarios que recibieron la sustancia o la pericial de los que hicieron el análisis". Este criterio es erróneo pues, como ya hemos indicado, no incumbe a la defensa sino a la acusación, la carga de acreditar en el juicio la concurrencia de los elementos que integran el tipo.

En el caso actual ni siquiera existe prueba de cargo válidamente practicada que nos acredite que efectivamente la sustancia ocupada consistía en droga, pues siendo notorio que la defensa no aceptó ni expresa ni tácitamente el resultado del análisis practicado durante la instrucción e incluso propuso un análisis contradictorio que no pudo practicarse, la acreditación de la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia ocupada necesariamente debió realizarse a propuesta de la acusación mediante prueba practicada en el juicio oral, sometida en el mismo a la debida contradicción mediante interrogatorio cruzado de los peritos comparecientes que podían aportar los elementos de convicción de que dispusiesen, y cuya fiabilidad se valorase directamente por el Tribunal con las ventajas y garantías que proporciona la inmediación. No habiéndose llevado al juicio oral a los peritos, para que, al menos y ante la imposibilidad de practicar el contra-análisis, se realizase con garantía la única prueba pericial posible en el propio acto del juicio, ha de estimarse que no existe prueba de cargo válidamente practicada sobre la naturaleza de la sustancia ocupada, siendo obligada la estimación del recurso, dictando segunda sentencia absolutoria.

Conforme a lo prevenido en el art. 903 de la L.E.Criminal la estimación del recurso debe favorecer también al otro condenado por la coposesión de la sustancia no legalmente identificada, dado que se encuentra en la misma situación que el recurrente y le son plenamente aplicables los motivos alegados por los que se declara la casación de la sentencia.

La disposición transitoria única de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores, L.O. 5/2000, de 12 de enero (modificada por la L.O. 7/2000 y 9/2000, ambas de 22 de diciembre), que entró en vigor el pasado 13 de enero, establece en su punto sexto que "En los procedimientos en curso a la entrada en vigor de la presente ley, en los que haya imputadas personas por la comisión de hechos delictivos cuando aún no hayan cumplido los dieciocho años, el Juez o Tribunal competente remitirá las actuaciones practicadas al Ministerio Fiscal para que instruya el procedimiento regulado en la misma".

Como se ha acordado en el reciente Pleno de esta Sala de 23 de febrero de 2001, esta disposición no es aplicable a las causas que se encuentren pendientes de recurso. En primer lugar porque así se deduce de su interpretacion literal y sistemática: la norma se refiere a procedimientos en que existan personas "imputadas", es decir que todavía no hayan sido condenadas o enjuiciadas, y ordena remitir la causa al Ministerio Fiscal para que "instruya" el procedimiento, lo que corresponde sistemáticamente a un momento procesal anterior al enjuiciamiento, pues tras éste ya no hay instruccion y la competencia para la ejecución corresponde al Juzgado de Menores. (art. 46 de la L.O.R.R.P.M y concordantes).

Pero son más relevantes las razones de orden constitucional que avalan esta conclusión. En primer lugar el derecho a la tutela judicial efectiva, que incluye el derecho al recurso, e impide privar a las partes recurrentes del derecho a que el recurso interpuesto legalmente contra una resolución que no es firme sea legalmente resuelto por el Organo Jurisdiccional competente. Si se cercena el derecho al recurso pueden resultar afectados, además, otros derechos fundamentales, como sucede en el caso actual con el derecho a la presunción de inocencia del menor, que no fué reconocido en la sentencia recurrida, pero sí en la dictada al resolver este recurso de casación.

En segundo lugar el principio de seguridad jurídica que impide dejar en una especie de limbo las sentencias impugnadas, que no son firmes porque han sido legalmente recurridas, y nunca podrían llegar a serlo al imposibilitarse la resolución del recurso por los Organos legalmente competentes. Es claro que la Jurisdiccion de Menores carece de competencia para resolver los recursos pendientes, que la sentencia dictada no puede quedar sin efecto más que a través de la resolución de los recursos previstos en la ley, y que la ejecución definitiva de sentencias que no son firmes vulnera el principio de seguridad jurídica, por lo que no resulta conciliable con dicho principio la aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria única, punto sexto, apartado primero, a los procedimientos pendientes de recurso de casación.

Frente a ello se alega, en abstracto, el principio del interés del menor. Pero es claro, en primer lugar, que dicho principio no es absoluto y debe conciliarse con los demás derechos constitucionales afectados; en segundo lugar que el interés del menor puede consistir precisamente en que se resuelva el recurso, que puede determinar una resolución más beneficiosa para el mismo, como sucede en el caso actual al anular la sentencia de casación la condena por delito contra la salud pública, que se le había impuesto al menor en la sentencia recurrida, acordándose su absolución con todos los pronunciamientos favorables en la segunda sentencia dictada por este Tribunal; y, en tercer lugar, que dicho interés nunca resultara afectado, en definitiva, porque en cualquier caso es plenamente aplicable durante la tramitación del recurso lo dispuesto en el párrafo segundo del citado punto sexto de la Disposición Transitoria Unica -lo que determinará la inmediata excarcelación de quien se encontrase en prisión preventiva por un delito supuestamente cometido siendo menor, para lo que se adoptarán por la Audiencia o el Juzgado competente las medidas oportunas en la correspondiente pieza de situación, sin perjuicio de la continuidad del recurso-, y en el caso de que la sentencia definitiva mantenga o agrave la condena, será aplicable en todo caso en fase de ejecución lo dispuesto en los puntos tercero y cuarto de la disposición transitoria única de la ley, por lo que las penas impuestas serán sustituidas por alguna de las medidas previstas en la propia Ley de Menores.

En consecuencia, lo dispuesto en el punto sexto apartado primero de la disposición transitoria única de la ley reguladora de la responsabilidad penal de los menores, no es aplicable a los procedimientos ya juzgados y sentenciados que se encuentren pendientes de recurso -de casación o apelación- sin perjuicio, obviamente, de que en el supuesto de que la representación del menor o el propio Ministerio Fiscal lo estimasen procedente, valorando los intereses en juego, puedan desistir del recurso interpuesto en cuyo caso la resolución impugnada puede adquir firmeza de un modo conforme a la ley, y serán de aplicacion las disposiciones transitorias prevenidas en los apartados tercero y cuarto, para la sustitución de las penas impuestas por las medidas prevenidas en la propia Ley de Menores.

III.