ATS 569/2007, 15 de Marzo de 2007

Como primer motivo de casación denuncia el recurrente, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, la vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa, en conexión con los artículos 14 y 24 de la Constitución .

1. Ataca la defensa la concreta determinación en la sentencia de la cantidad de droga que portaba su representado a su llegada al aeropuerto de Madrid-Barajas, entendiendo que el Tribunal de instancia ha tomado como base unas cifras de cocaína que el procesado nunca ha reconocido traer consigo, habiéndose impugnado asimismo expresamente el informe pericial practicado, en virtud de la discrepancias existentes entre lo efectivamente aprehendido y lo que consta como objeto de análisis.

2. Como acaba de recordar la STS nº 24/2.007, de 25 de Enero, es cierto que si en el marco del actual Código la "notoria importancia" determina un incremento extraordinario de la penalidad -un mínimo de 9 años de privación de libertad-, la agravación debe aplicarse exclusivamente a supuestos de verdadera y manifiesta importancia que justifiquen este acentuado incremento punitivo. Por ello, para fijar la cantidad de notoria importancia el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de Octubre de 2.001, tanto por razones de legalidad como de proporcionalidad y eficacia, entendió razonable partir de las cifras que cuantifican el consumo diario de un consumidor medio, y a partir de ahí fijarla en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante -50 consumidores- durante un periodo relevante de tiempo -10 días-. Se obtiene así la cifra de 500 dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas, que equivale para la cocaína a 750 gramos de droga pura (SSTS de 30.10 y 10.11.2001, de 8.2 y 5.12.2002, y de 10 y 17.2.2003), de acuerdo con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, que se toma como referencia para garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo (SSTS de 19.10 y 12.12.2001).

   Asimismo, por Acuerdo del Pleno de esta Sala de 21 de Mayo de 1.999, ratificado en el Pleno de 23 de Febrero de 2.001, la necesaria práctica de la prueba en la vista oral admite salvedades excepcionales, entre las cuales se han incluido jurisprudencialmente los supuestos de análisis de droga realizados durante la instrucción por laboratorios oficiales (STS de 17 de Abril de 2.000). Esta excepción a la regla general procede cuando la defensa no haya cuestionado expresamente el resultado de los análisis, es decir, cuando la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia analizada sea una cuestión tácitamente admitida. En consecuencia, sólo cuando la defensa impugne expresamente el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción o manifieste su discrepancia con dichos análisis, el documento sumarial perderá su eficacia probatoria autónoma y deberá llamarse a los autores de la pericial al juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal (SSTS de 5 de Junio de 2.000, 2 de Marzo de 2.001 y 27 de Junio de 2.002, entre otras).

3. Refiere el "factum" de la sentencia que el día de los hechos el procesado "llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Caracas (Venezuela) portando una maleta tipo trolley en cuyo interior se encontraron dos botellas de ron «Santa Teresa» las cuales contenían en su interior una sustancia, que, debidamente analizada, resultó ser cocaína en un total de 1.675 gramos y una pureza del 42'1%, tratándose, pues, de 705 gramos puros de la citada droga", así como que el procesado "portaba en las plantillas de sus zapatillas 1.167'9 gramos también de cocaína con pureza del 76'2%, lo que arroja una cantidad de 889'9 gramos de cocaína pura y también se le incautaron en varios envoltorios ocultos en una prótesis de la pierna izquierda 1.130'6 gramos de cocaína con una pureza del 66'2% que arroja la cantidad de cocaína pura de 748'4 gramos", arrojando en suma un total de 2.343 gramos de sustancia en estado puro.

   Para la Sala "a quo", según dispone el F.J. 1º de la sentencia, la realidad de los diversos lugares y formas mediante las que el procesado transportaba esas sustancias no sólo deriva de su propia declaración -en la que "vino a reconocer ser perfecto conocedor del contenido de los paquetes y botellas que portaba", si bien con algunas matizaciones- sino también por lo depuesto en el plenario por uno de los agentes del C.N.P. actuantes, que "relató la forma en que se localizó la sustancia estupefaciente en el equipaje y cuerpo del acusado" (lo que viene a coincidir con los datos obrantes en el atestado, hemos de añadir). A ello añade la Sala enjuiciadora el resultado de la prueba pericial practicada a lo incautado, que puso de manifiesto la cantidad y naturaleza de la droga intervenida en los términos recogidos en el "factum" antes transcrito.

   En el F.J. 2º, el Tribunal descarta no sólo que esté acreditado, sino también que tenga relevancia a efectos de la aplicación del tipo agravado por la notoria importancia, el dato constantemente mantenido por el procesado de no ser consciente de que la sustancia que transportaba superaba los dos kilos, puesto que de lo que no cabe duda es de que, una vez reducida a pureza, la cocaína transportada superaba con creces el límite objetivo de los 750 gramos fijados por esta Sala de Casación para la aplicación de tal tipo agravado.

   Dicho esto, en relación con la impugnación previa de dicha pericial analítica, que constituye la esencia del motivo esgrimido por el recurrente en esta instancia, ciertamente en el apartado del escrito de conclusiones provisionales relativo a la proposición de medios de prueba a practicar en el plenario, y en particular dentro de la documental, la defensa interesó que "para el caso de que se considere documento y no pericia se impugna(n) expresamente los folios 72 y 73 de las actuaciones, por no realizar un análisis individualizado entre la cantidad que se dice intervenida y la analizada". Dichos folios comprenden el análisis practicado a lo incautado por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, perteneciente a la Subdirección General de la Inspección y Control de Medicamentos y de cuyo carácter de organismo oficial -y de prueba pericial según la doctrina de esta Sala- no existe duda, ajustándose los peritos en su confección a los protocolos oficiales. En este informe pericial se desglosan en tres bloques las diversas sustancias recibidas por el laboratorio, bloques que respectivamente hacen referencia a la cocaína en forma de pasta a la que se había dado la forma de dos plantillas para los pies (1.167'9 gramos de sustancia neta con una riqueza media del 76'2%), a la cocaína en forma de pasta que apareció presentada en dos envoltorios -uno plano y otro ovoidal- oculta en la prótesis (con un peso neto de 1.130'6 gramos y riqueza media del 66'2%) y, finalmente, a la cocaína presentada en forma líquida en las dos botellas de ron, con un peso neto de 1.675 gramos y riqueza media del 42'1%.

   Ratificada tal pericia en el acto del plenario por la Sra. Estela, quien -a preguntas de la defensa- explicó con detalle el «modus operandi» empleado en este caso concreto, por la defensa se reiteró su impugnación al estimar que en el atestado se hacía referencia a «varios» envoltorios, cuando en la pericial no se detalla esta cuestión, lo que sostiene de nuevo en esta instancia casacional. La queja, no obstante, carece del más mínimo fundamento, puesto que la regularidad en la cadena de custodia no ofrece duda: como ya hemos precisado, el informe describe en los tres bloques citados los diferentes tipos de muestras recibidas, que vienen a coincidir plenamente con el atestado, en el que se hace mención de las botellas, las plantillas y los envoltorios ocultos en la prótesis, sin que el hecho de que respecto de estos últimos el atestado hable de «varios» envoltorios sea conceptual y/o materialmente diferente a la referencia a los «dos» examinados en la pericial.

   Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo, al amparo de los artículos 884.1º y 885.2º de la LECrim .

En el segundo motivo invoca el recurrente, como infracción de ley y al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, la indebida inaplicación de la atenuante analógica de arrepentimiento, ex art. 21.4ª y 6ª del Código Penal, y de la atenuante de drogadicción, derivada del artículo 21.2ª en relación con el art.

20.2º, ambos del Código Penal .

1. En relación con el arrepentimiento espontáneo, alega la defensa que en la declaración indagatoria su patrocinado aportó gran número de datos referidos a sus contactos en Valencia y en Colombia, procediendo su Letrado a presentar escrito por el que se interesaban una serie de diligencias de investigación como consecuencia de lo cual se dedujo testimonio y se incoaron actuaciones judiciales, dando traslado a la UDYCO para las gestiones oportunas.

   Añade la defensa que, habiendo dictado el Juzgado instructor auto de archivo en este segundo procedimiento, ante el resultado negativo de la investigación policial, y habiendo sido recurrido el mismo en apelación sin que por el momento haya sido resuelto este recurso por la Audiencia de Madrid, no puede concluirse -como hace la sentencia impugnada- que los datos aportados por el procesado resultaran intranscendentes a los fines de colaborar con la labor judicial.

   Como segunda cuestión, plantea lo inadecuado del rechazo de la atenuante de drogadicción, que estima concurrente en su representado, según deriva de la pericial que le fue realizada por el S.A.J.I.A.D. (F. 28) y del informe capilar emitido por el Instituto Nacional de Toxicología.

2. En la STS nº 1.168/2.006, de 29 de Noviembre, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla. 6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que se hay hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante, puesto que, como primeras actuaciones de investigación, necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial. En todo caso ha de ser veraz, de modo que no puede apreciarse la atenuante cuando es tendenciosa, equivoca o falsa. Quedan así excluidos aquellos supuestos en que sea falaz, sesgada o parcial, ocultando datos relevantes, y los casos de confesión extrajudicial una vez descubierto y siendo tal confesión sólo parcial.

   En cuanto a su posible aplicación como atenuante analógica, se ha apreciado en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, expone la STS nº 809/2.004 que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito» (en el mismo sentido, las SSTS nº 1.348/2.004 y nº 1.009/2.006 ).

   Respecto de la atenuante de drogadicción, la STS nº 1.202/2.006, de 23 de Noviembre, recuerda que el artículo 21.2ª CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable «a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior», y que configura esta atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). En consecuencia, lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Dicha compulsión, que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en los casos del gran narcotráfico, en los que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo, sino por el ánimo de enriquecimiento.

   Asimismo, el mero consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, sin que se pueda solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

   La vía casacional elegida determina la necesidad de partir de la intangibilidad del hecho probado y se resuelve en verificar la corrección de la aplicación del Derecho al hecho. Se trata de discernir acerca de la subsunción del "factum" en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no sólo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también la de introducir cuestiones relativas al análisis de la prueba practicada, ya valorada por el Tribunal de instancia.

3. Ninguna referencia se contiene en el relato fáctico de la que resulte posible extraer las atenuantes que se invocan. No obstante, dado que a través de la vía elegida en realidad el recurrente viene a discrepar de la valoración que la Sala "a quo" ha dado a los medios de prueba aportados a tal fin, hemos de detenernos en el estudio de sus razonamientos.

   Sobre la primera de las cuestiones que se plantean en este motivo -ya planteada en la instanciaes especialmente esclarecedora la primera mitad del F.J. 3º, en la que el Tribunal sentenciador rechaza la aplicabilidad «ad causam» de la atenuante de arrepentimiento, no sólo como muy cualificada, sino incluso en grado simple, y cuyo contenido damos por válido en esta instancia en toda su integridad. Así, tras exponer la doctrina de esta Sala sobre la materia, señala el Juzgador que en el presente caso no es posible apreciar esta atenuante en ninguno de sus grados, toda vez que el procesado sólo reconoció los hechos una vez que ya había sido sorprendido en el aeropuerto por la policía, llevando la droga oculta y repartida en la forma que ya hemos expresado al hilo del motivo precedente (lo que impide estimar la atenuante simple), y porque las "manifestaciones vertidas en el transcurso de su declaración indagatoria ofreciendo algunos datos sobre las personas que le enviaron a Venezuela a recoger la droga, en absoluto han resultado útiles para el esclarecimiento de los hechos, pues aunque se procedió a la incoación de diligencias previas por parte del Juzgado de Instrucción nº 45 de esta capital a raíz de las mismas, al tratarse de manifestaciones vagas e imprecisas que no han logrado ser corroboradas ni ampliadas a pesar de las gestiones practicadas por el UDYCO han desembocado en el archivo de las diligencias por lo que en absoluto puede encontrarse justificada la aplicación de la pretendida", circunstancias éstas que eliminan también la posibilidad de apreciarla en el grado analógico que busca aquí la defensa, ya que los imprecisos datos aportados por el ahora recurrente en su declaración indagatoria obrante a los F. 74 y 75 (especialmente al identificar a los supuestos contactos del procesado, de los que únicamente proporciona sus nombres de pila, sin apellidos ni direcciones o profesiones concretas, sino sólo referencias a las supuestas localidades en las que residían o desde las que operaban, y describirlos físicamente de forma vaga y genérica) impide ver en su conducta una actitud verdaderamente colaboradora con la acción de la Justicia a los fines hoy pretendidos. La pendencia del recurso de apelación que cita el recurrente no modifica esta valoración objetiva, correctamente efectuada por la Sala "a quo".

   En segundo lugar, cuestiona la defensa la inaplicación de la atenuante de drogadicción, que estima acreditada a través de las dos periciales ya citadas. A este tema dedica la Sala la segunda parte del F.J. 3º, en el que, sin negar las conclusiones consignadas en la pericial emitida por el S.A.J.I.A.D. -en relación a que se observaba en el procesado un "abuso de alcohol en entorno controlado" y un "abuso de cocaína en entorno moderado"-, niega en cambio que del mismo pueda desprenderse que el procesado actuó «a causa» de dichos consumos abusivos, pues el propio informe también concluye diciendo que "no se ha podido emitir un diagnóstico de dependencia a alcohol y cocaína al no ser posible contrastar la información aportada por el informado".

   En cuanto al informe capilar al que alude la defensa, emitido el 03/04/2.006 y obrante a los F. 85 y 86, ciertamente este análisis revela que por parte del recurrente existió un "consumo repetido de cocaína en los 3-4 meses anteriores al corte del mechón enviado", corte que se produjo el 15/03/2.006 (según consta por diligencia de ordenación, F. 68). Por lo tanto, ha de reconocérsele tal consumo en la fecha de los hechos (06/02/2.006), pero ese dato por sí solo deviene insuficiente para estimar acreditada también cierta influencia en la grave conducta desplegada por el procesado, respecto de la cual quedó demostrado en la instancia que efectuó el viaje transoceánico a sabiendas de que portaba consigo la gran cantidad de cocaína a que ya hemos hecho otras menciones, con voluntad en tal sentido y con la intención de ejecutar alguna de las modalidades del tráfico de drogas, por medio de transacciones con terceros, una vez que se encontrara en España. Tal y como hemos dicho, en los casos de narcotráfico de cierta o gran escala como es el enjuiciado, esta Sala considera que, salvo prueba en contrario -que no concurre en este caso-, el ánimo de ilícito enriquecimiento supera cualquier posible comisión de los hechos por la sola circunstancia de la dependencia del autor a las citadas sustancias.

   Incluso, examinando la incidencia que la atenuante pretendida pudiera tener a efectos penológicos y en aras de agotar todas las posibilidades de la pretensión que se invoca, hemos de decir que tampoco un reconocimiento de esta sola atenuante podría influir en modo alguno en la concreta graduación de la pena de prisión concretamente impuesta al recurrente, al haberlo sido en su mínimo legal, todo lo cual hace inoperante la atenuante que se cuestiona.

   En conclusión, el Tribunal no ha infringido la Ley al denegar ambas atenuantes interesadas por la defensa, dado que no concurren sus presupuestos legales y jurisprudenciales. Procede, en consecuencia, inadmitir a trámite el motivo en su totalidad, al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .

Finalmente, el tercer motivo postula, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Como documentos erróneamente valorados, si bien sin determinar los concretos particulares de los que se desprenda dicho error, designa el recurrente su declaración indagatoria (F. 74), los escritos por los que se solicitó la práctica de diligencias (F. 210 y 226), la solicitud de mandamiento de intervención telefónica

   (F. 231), el recurso de reforma contra el auto de archivo (F. 236), el recurso de apelación subsiguiente y la denuncia presentada el 12/09/2.006 por la esposa del recurrente sobre amenazas recibidas.

2. La jurisprudencia relacionada con el artículo 849.2º de la LECrim establece los siguientes criterios: a) Que se fundamente en una verdadera prueba documental, careciendo de tal consideración las meras pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; b) Que se aprecie un verdadero error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de adición de ninguna otra prueba ni de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, en cuyo caso no se trata de un error, sino de la valoración a la que llega el Tribunal; y d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente goce de virtualidad bastante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, y no los argumentos de hecho o de derecho que carecen de aptitud para modificarlo (por todas, STS nº 993/2.006, de 3 de Octubre ).

   Conforme a reiterada y pacífica doctrina de esta Sala (por todas STS nº 1.085/2.006, de 27 de Octubre ), ni el atestado, ni las resoluciones judiciales, ni el acta de entrada y registro, ni el acta del juicio oral, ni el escrito de calificación, ni las declaraciones de acusados y testigos tienen carácter documental, a efectos casacionales.

   Desde el punto de vista formal, compete al recurrente citar de forma expresa y clara el documento, cita que debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo (art. 855 LECrim ), si bien esta Sala ha flexibilizado este formalismo, permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso. En todo caso, es obligación del recurrente, además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que evidencien claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación adivinar tales extremos (por todas, SSTS nº 30/2.006, nº 465/2.004 y nº 1.345/2.005).

3. Ninguno de los documentos que menciona el recurrente ostenta el carácter de tal en el sentido atribuido por esta Sala, al tratarse de meras actuaciones interesadas por la defensa o bien de manifestaciones del procesado o de su esposa, documentadas a efectos de constancia, si bien privadas de la nota de literosuficiencia que exige la vía del «error facti». Tampoco concreta el recurrente los particulares de dichos escritos que evidencien el error cometido por el Tribunal de instancia.

   Con sus manifestaciones, el recurrente insiste de forma difusa en las alegaciones ya efectuadas en el anterior motivo, concretamente en lo referente a los datos aportados para cooperar con la labor judicial, cuestión que ya ha recibido respuesta en el fundamento segundo de esta resolución, a cuyo contenido nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

   El motivo debe ser inadmitido a trámite, al amparo del artículo 884.1º y 6º de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: