STS 661/2000, 17 de Abril de 2000

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 27 de los de Madrid, instruyó Sumario núm. 4 de 1998 contra FRANCISCO JAVIER PATIÑO CADAVID por un presunto delito contra la salud pública y una vez concluso lo remitó a la Audiencia Provincial de dicha capital, Sección 17ª, que con fecha ocho de Abril de mil novecientos noventa y nueve dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El procesado FRANCISCO JAVIER PATIÑO CADAVID, titular del pasaporte colombiano núm. 8260312, mayor de edad (n.- 28-1-1945) y sin antecedentes penales, el día 1 de abril de 1998, fue detenido por miembros de la Guardia Civil en el Aeropuerto de Marid-Barajas, cuando procedente de Bogotá (Colombia), portaba ocultos en el interior de dos botellas de whisky "Ballantines", 810 gramos de cocaína, de una riqueza de 63,3 por ciento y de un valor en el mercado de 4.800.000 pesetas, que destinaba a su posterior venta y distribución, asimismo portaba 2.300 dólares USA.

La sustancia intervenida que causa grave daño a la salud se encuentra sometida al control de estupefacientes, Lista I y IV del Convenio Único de Ginebra de 1961.

El procesado se encuentra privado de libertad desde el día de los hechos."

SEGUNDO.- El Tribunal de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a FRANCISCO JAVIER PATIÑO CADAVID, como autor responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabildad criminal a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION y MULTA DE 4.800.000 pesetas y al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la sustancia y dinero intervenido que se dará el destino legal.

Para el cumplimento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Sin perjuicio de ulteriores resultas, se ratifica el auto de fecha 17 de julio de 1998 recaído en la pieza de responsabilida civil, declarando la insolvencia del condenado.

Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales".

TERCERO.- Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley del art.

849.1 de la L.E.Crim. por el Ministerio Fiscal y por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en los artículos 849.1 y 2 y quebrantamiento de forma del artículo 851.3 de la L.E.Crim. por la representación legal de FRANCISCO JAVIER PATIÑO CADAVID, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formálizándose el recurso.

CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL formuló su recurso basándose en el siguiente MOTIVO DE CASACION:

Único.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., por indebida inaplicación del artículo 369.3 del C.P.

La representación legal del procesado formuló su recurso basándose en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Único por quebrantamiento de forma: Al amparo del nº 3 del art. 851 de la L.E.Crim. ya que la defensa en el acto del Juicio Oral planteó que el procesado no tenía en su poder la droga que había sido remitida de Medellín a Ginebra y, por tanto, si se ha intervenido en Madrid, se frustó la posibilidad de que el mismo pudiera disponer de ella lo que representa una atenuante de TENTATIVA que, pese a que en la Sentencia se reconoce que el Tribunal es competente para conocer del asunto en base al art. 23.4 de la L.O.P.J, final del Fundamento de Derecho 4º, (lo que supone reconocer que el delito iba a ser cometido en Ginebra, cuando el recurrente tuviera posesión de la droga al recoger su equipaje) y, sin embargo, no se aprecia esta atenuante planteada por la defensa (como la misma Sentencia se reconoce).

Primero por infracción de Ley: con base en el núm. 1º del art. 849 de la L.E.Crim. en relación con el art. 11 de la LOPJ y 24 de la CE, por producirse indefensión.

Segundo por infracción de Ley: Al amparo de lo establecido en el apartado 2º del art. 849 de la L.E.Crim. por existir error de hecho en la apreciación de la prueba derivada de documentos obrantes en autos.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por la representación del procesado FRANCISCO JAVIER PATIÑO CADAVID, interesó su decisión sin celebración de vista y se opuso a la admisión de los tres motivos del mismo que subsidiariamete impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento para fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día 6 de abril de 2000.

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, condenó a Francisco Javier Patiño Cadavid, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de seis años de prisión y multa de cuatro millones ochocientas mil pesetas, comiso y costas procesales, declarando como hechos probados que el citado procesado, de nacionalidad colombiana, fue detenido por miembros de la Guardia civil en el aeropuerto de Madrid-Barajas, cuando procedente de Bogotá (Colombia), portaba ocultos en el interior de dos botellas de whisky 810 gramos de cocaína, de una riqueza del 63.3 por 100 y de un valor en el mercado de 4.800.000 pesetas, que destinaba a su posterior venta y distribución, y llevaba asimismo 2.300 $ USA. Contra dicha resolución judicial se interpone recurso de casación, tanto por la representación procesal de la defensa, como por el Ministerio fiscal, siendo ambos recursos analizados separadamente a continuación.

Recurso de Francisco Javier Patiño Cadavid.-

SEGUNDO.- Se formalizan tres motivos de censura casacional, el primero por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y dos por infracción de ley, tanto por el número primero, como por el segundo del art. 849 de la propia Ley ritual penal. No obstante, en todos ellos parece que se solicita la aplicación a estos hechos de la forma imperfecta de ejecución que se corresponde con la tentativa, que el recurrente denomina "atenuante de tentativa". De entrada diremos que el recurso debe desestimarse no solamente ya por su defectuoso planteamiento, sino por razones de fondo. Efectivamente, por el cauce casacional del expresado número tercero del art. 851 de la LECrim. (que procede cuando no se resuelva en la Sentencia recurrida sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y la defensa), se reprocha la falta de respuesta de la Sala sentenciadora sobre la consideración de los hechos en grado de tentativa, siendo así que en el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia impugnada se dá cumplida respuesta a esta cuestión, con dos argumentos, uno de naturaleza procesal y otro sustantivo. Ambos se comparten por esta Sala. Por el primero, se integra la jurisdicción española como consecuencia de lo dispuesto en el apartado 4, letra f), del art. 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a cuyo tenor en el orden penal corresponderá a la jurisdicción española al conocimiento de las causas por delito cometido fuera del territorio nacional susceptible de tipificarse, según la ley española, como tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes, sin perjuicio también, añadimos nosotros, que el recurrente viajaba a bordo de aeronave española (art. 23.1 LOPJ), resultando igualmente competente la ju risdicción española. Por si fuera poco, había traspasado el control de pasajeros del vuelo IB-6740, en la Sala Uno del Terminal Uno de llegadas del aeropuerto internacional de Madrid-Barajas, cuando le fue solicitada la documentación, presentando pasaporte colombiano, requiriéndole seguidamente, ante las sospechas policiales que ofrecía su comportamiento muy nervioso, para la apertura de su equipaje, lo que así se formalizó a su presencia. Desde la perspectiva sustantiva, no pueden estimarse los hechos en grado de tentativa, ya que el transporte ha sido reiteradamente declarado por esta Sala como acto consuntivo cuando de delito contra la salud pública se trata, comprendido en el art. 368 del CP 1995 como actos de favorecimiento o facilitación, que integra dicho tipo de peligro abstracto, haciendo generalmente imposible las formas imperfectas de ejecución. La Sentencia de esta Sala de fecha 11 de noviembre de 1997, ya declaró, junto a muchas otras, que atendida la naturaleza del delito contra la salud pública como de peligro, su consumación se integra por el mero hecho del transporte de la droga con finalidad de tráfico, no siendo necesaria la distribución de la droga en nuestro país, lo que constituye una fase ulterior de agotamiento de la acción delictiva, ya consumada con anterioridad (en el caso, se trataba igualmente de un pasajero procedente de Colombia que fue interceptado antes de cruzar la aduana). Es pacífica doctrina de esta Sala que en los delitos considerados de resultado anticipado, la consumación no precisa se llegue a la efectividad del tráfico, sino que es bastante y eficiente para su perfección consumativa la tenencia o posesión de la droga con finalidad de tráfico (Sentencias de 31 de enero de 1992 y 15 de febrero de 1994, en la cual el recurrente viajaba con destino a Manchester). Por último, citar la de 13 de mayo de 1998, en la que se analiza el caso de un pasajero procedente de Bogotá y en el servicio de control de pasajeros, al infundir sospechas policiales, se descubrió en su maleta y en el interior de una cazadora 1.515 gramos de cocaína, considerándose también los hechos enjuiciados en grado consumación delictiva.

TERCERO.- Por el cauce casacional del número segundo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando error en la apreciación de la prueba, se invocan ciertos elementos probatorios de carácter documental, como el boleto de facturación del equipaje, unido al billete de avión intervenido, el atestado policial y el acta de Aduana, donde se recoge la realidad del rescate de dicho equipaje, sin ninguna argumentación defensiva de donde derive la equivocación que se dice sufrida por la Sala sentenciadora, sino simplemente su cita. Reiteradamente ha dicho esta Sala que el error a que se refiere el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige: A) Que se tenga en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, interrogatorio del acusado), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa. B) Que el documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar. Lo que a su vez supone: a) Que no sea necesario recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones sobre ellos fundadas; y b) que el documento sea literosuficiente por no precisar de la adición de otras pruebas para evidenciar el error. C) Que a su vez ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. D) Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 enero 1991, 22 septiembre 1992, 13 mayo y 21 noviembre 1996, 11 noviembre 1997 y 27 abril 1998, entre otras). En el caso enjuiciado, los elementos probatorios censurados no contienen ningún dato contradictorio con lo relatado en el "factum", sino que se integran perfectamente en él, ni se deduce cuál pueda haber sido el error sufrido por el Juzgador. En lo concerniente al registro del equipaje, al que incidentalmente se refiere en dicho motivo, como ha declarado también esta Sala (S. 30 junio 1994), el ámbito tutelador derivado de la intimidad y, en suma, de los derechos reconocidos en el art. 18 de la Constitución no alcanza a objetos o bienes distintos de los que en dicho precepto constitucional expresamente se citan (el domicilio y la correspondencia postal, telegráfica o telefónica). Y es de todo punto evidente que una maleta integrante del equipaje que un viajero no puede considerarse equiparable a un «paquete postal»; y, de otra parte, la actuación policial de investigación -propia de los miembros integrantes de las Fuerzas y C uerpos de Seguridad del Estado (v. art. 11.1, f y g de la LO 2/1986, de 13 marzo-, cumple las exigencias del principio de proporcionalidad, habida cuenta de la gravedad y trascendencia social del hecho a investigar -el tráfico de drogas- y las molestias e invasión de los derechos del sujeto sometido a investigación, que en modo alguno puede estimarse que invaden derechos fundamentales (v. SSTC 26/1981, de 17 julio, 73/1982, de 2 diciembre, 13/1985, de 31 enero, y 170/1987, de 30 octubre; en cuanto a las limitaciones del derecho a la intimidad como consecuencia de deberes y relaciones jurídicas reguladas por el ordenamiento jurídico, y a la reiterada doctrina constitucional sobre la regla de proporcionalidad de los sacrificios de los derechos fundamentales: Sentencia de 22 de diciembre de 1997).

CUARTO.- Por último, por la vía casacional del número primero del art.

849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia de nuevo la inaplicación de la "atenuante de tentativa", repitiendo los mismos elementos argumentales que antes hemos analizado, sobre la consumación derivada de los actos de transporte, por lo que hemos de desestimar el recurso interpuesto por la defensa y la condena en costas procesales por imperativo del art. 901 de la Ley penal ritual.

Recurso del Ministerio Fiscal.-

QUINTO.- Se formaliza por el cauce casacional del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 369-3º CP

1995, que tipifica el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia. En el "factum" de la Sentencia combatida se declara probado que el procesado fue sorprendido portando 810 gramos de cocaína, con una pureza del 63.3 por 100 y valor de 4.800.000 pesetas. El recurso debe ser estimado.

Como esta Sala ha declarado recientemente (Sentencias de 15 de marzo y 7 de abril de 2000), la función del Tribunal Supremo, a través del recurso de casación, es revisar la obra del Juez, asegurar el respeto a la Ley y mantener la unidad de la jurisprudencia (STC 56/1982). La doctrina de esta Sala Segunda ha concretado, como dice la Sentencia de 15 de junio de 1999 (STS 1014/1999), el concepto jurídico indeterminado de la «cantidad de notoria importancia» que, como elemento normativo, configura el subtipo agravado previsto en el art. 369.3 CP, y ha establecido que dicho subtipo habrá de ser aplicado cuando, tratándose de cocaína, la sustancia aprehendida supera los 120 gramos de peso neto. Es cierto que tras el incremento de las sanciones para este tipo de actividades delictivas que introdujo el Código Penal vigente, algún sector doctrinal ha apuntado la posibilidad de que ese incremento punitivo viniera seguido de una reforma del criterio jurisprudencial sobre la notoria importancia, elevándose los parámetros hasta ahora utilizados, a fin de conseguir un equilibrio con la mayor agravación sancionadora establecida por el legislador de 1995. Pero no debe olvidarse que cuando éste decide aumentar la pena a una actividad delictiva que se ha convertido en una de las amenazas más relevantes para la sociedad, ya era conocedor del concepto de «notoria importancia» acuñado por el Tribunal Supremo y, sobre el conocimiento de este dato, adoptó la decisión de elevar la pena mínima a imponer estableciéndola en nueve años y un día de prisión, en lugar de la hasta entonces vigente de ocho años y un día de prisión mayor (art. 344 bis a) CP/1973) cuando se tratara de sustancias que afecten gravemente a la salud. Alterar ahora la definición y el alcance que esta Sala Segunda ha

efectuado del concepto en cuestión supondría una suerte de subversión a la «voluntas legislatoris» si se tiene en cuenta que una de las razones que le haya impulsado a incrementar las penas para los delitos de tráfico de drogas es la de potenciar el efecto disuasorio que la pena supone para los eventuales delincuentes, es decir, la prevención general, que se vería seriamente comprometida en el caso de que se modificara al alza el elemento de notoria importancia que examinamos. Por lo demás, no debe perderse de vista que la acción típica del delito básico del art. 368 CP se consuma con el tráfico o la posesión con tal finalidad de una simple dosis de los productos mencionados en el precepto, dosis que en la generalidad de los casos no supera los 0,25 gramos de peso, lo que revela de manera palmaria la importante cantidad de dosis que pudiera haberse introducido en el mercado clandestino de estas sustancias con la difusión al menudeo de los que le fueron incautados al procesado, en este caso, 810 gramos de cocaína, de una riqueza del 63.3 por 100. Estas que se han consignado son algunas de las razones en virtud de las cuales, el Pleno de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado en 5 de febrero de 1999 acordó no modificar la doctrina de la Sala ya consolidada respecto a la determinación de la cantidad a partir de la cual haya de apreciarse que es de notoria importancia, manteniéndose, pues, los 120 gramos cuando la sustancia es cocaína. Por lo demás, el concepto jurídico de notoria importancia está en relación con el peso de la droga y el despliegue que sus nocivos efectos pueden casar en la salud pública, afectando a una pluralidad de consumidores, mayor cuanto más es la cantidad incautada, y ese concepto no tiene relación directa con la penalidad (pues ésta la fija el legislador y la individualiza el juez), sino con la potencial difusión de la misma, de manera que el concepto "notoria importancia" debe fijarse en conjunción con una determinada magnitud, en este caso, con el peso, lo que equivale a mayor difusión, y no con la penalidad, y en esta tesis jurídica de tan notoria importancia será una determinada magnitud tanto si lo comparamos con el Código actual, como con el derogado.

Como dice también la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999, el señalamiento de una cuantía de sustancia como constitutiva de la agravación de cantidad de notoria importancia resulta siempre convencional, pero responde a dos parámetros previos, el primero la cantidad que se presupone de autoconsumo y no de tráfico, por una parte, y de otra la cantidad de estupefaciente y su calidad -Sentencias de 7 y 10 de noviembre de 1983, 15 de noviembre de 1984, etc. ocupándose la Resolución de 11 de noviembre de 1989 de la constitucionalidad de tal agravación y su aplicación a todo tipo de drogas -Sentencias de 29 de junio y 11 de noviembre de 1989- y concretamente con relación a la cocaína las Sentencias de 20 y 23 de enero de 1989, señalando que ya a partir de la de 4 de junio de 1987 se señalan los 120 gramos, pero referida no sólo a criterios cuantitativos, sino atendiendo al grado de pureza de la sustancia, volviendo a plantearse la adecuación al texto fundamental de esta agravación -Sentencia de 5 de octubre de 1990-. Pero, por citar las resoluciones más recientes al respecto -Sentencias 381/1996, de 3 de mayo,

1564/1997, de 29 de diciembre, 272/1998, de 28 de febrero y 637/1998, de 12 de mayo, entre otras- han seguido manteniendo la tradicional doctrina de

que a partir de los 120 gramos debe reputarse la agravación. Por último, la Sentencia de 22 de junio de 1999, mantiene que "cualquier criterio que se adopte para estimar superados los límites antes dichos, supondría una más que dudosa argumentación". Por las razones expuestas, procede estimar el recurso del Ministerio fiscal y casar la Sentencia recurrida, dictando a continuación una más conforme a Derecho y a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, declarando de oficio las costas procesales.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de fecha 8 de abril de 1999 dictada por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid que condenó a FRANCISCO JAVIER PATIÑO CADAVID como autor responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la cual casamos y anulamos dictándose a continuación otra más conforme a Derecho, todo ello declarando de oficio las costas procesales de esta instancia.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación legal del procesado FRANCISCO JAVIER PATIÑO CADAVID contra Sentencia de fecha 8 de abril de 1999 dictada por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid que le condenó como autor responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación dictamos a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.

El Juzgado de Instrucción núm. 27 de Madrid instruyó Sumario con el núm. 4 de 1998 contra FRANCISCO JAVIER PATIÑO CADAVID, nacido en Bello (Colombia), el día 28/1/45, hijo de Manuel y de Ana, con domicilio en Preso Madrid-III y con D.N.I núm. 8260312, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 1 de abril de 1998, representado por la Procuradora Sra. Doña Enriqueta Amaro Merino y defendido por el Letrado Don Francisco Pérez Rivas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª que con fecha 8 de abril de 1999 dictó Sentencia por la que se le condenó como autor responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada con esta fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron proceden a dictar esta segunda, bajo la misma Ponencia y con arreglo a los siguientes

UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

UNICO.- Por las razones expuestas en la anterior Sentencia, procede estimar los hechos probados como constitutivos de un delito contra la salud pública, subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el art. 369-3º del vigente Código penal, e imponer al acusado la pena mínima de nueve años de prisión, dando por reproducidos los demás aspectos penológicos de la Sentencia de instancia.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a FRANCISCO JAVIER PATIÑO CADAVID, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad delictiva prevista y penada en el art. 369-3º del Código penal, ya definido, sin circunstancias modificativas, a la pena de nueve años de prisión y multa de cuatro millones ochocientas mil pesetas, dando por reproducidos los demás aspectos penológicos y procesales de la Sentencia recurrida, en tanto no se opongan a lo dispuesto en esta resolución judicial.

Comuníquese esta resolución y la anteriormente dictada a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día nos remitió.