STS 1650/2001, 20 de Septiembre de 2001
| Ponente | MONER MUÑOZ, EDUARDO |
| ECLI | ES:TS:2001:6998 |
| Número de Recurso | 288/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1650/2001 |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por José , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 16-, que le condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Navas García.
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- El Juzgado Instrucción nº 21 de los de Madrid, instruyó el Sumario 6/99, contra José y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 16- que, con fecha uno de marzo de dos mil, dictó la sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" Se declara probado que sobre las 10,30 horas del día dieciseis de mayo de mil novecientos noventa y nueve, José , mayor de edad y sin antecedentes penales llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía Iberia número IB-6740 procedente de Bogotá portando en el interior de su organismo treinta y nueve cuerpos cilíndricos conteniendo 383,476 gramos de cocaína con una riqueza media del 66%.
Sobre las 21,19 horas del día diecisiete de mayo de mil novecientos noventa y nueve, como quiera que no podía expulsar la sustancia alojada en su organismo acudió al servicio de urgencias del Hospital Doce de Octubre, donde tras ser tratado debidamente logró expulsar la citada sustancia.
Asimismo le fueron ocupados trescientos dólares americanos y dos mil pesetas".
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente resolución:
"CONDENAMOS al procesado José como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION Y MULTA DE SESENTA MILLONES DE PESETAS, con sus accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al pago de costas procesales causadas.
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y dinero aprehendidos, dándose a los mismos el destino legal.
Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, salvo que le hubiera sido computado en otra.
Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el instructor en la pieza de responsabilidad civil."
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- Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de ley por el recurrente José , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que se debió aplicar el artículo 21.1º del Código Penal, en relación al artículo 20.5 del mismo texto legal, al no apreciar la atenuante de estado de necesidad, concurriendo todos los requisitos para su aplicación.
Al amparo del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, en relación a la inaplicación del art. 21.4 , al haber procedido el acusado a confesar la comisión de los hechos anteriormente a la inicación del procedimiento judicial.
Al amparo del art. 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al art. 16 del mismo texto legal, al concurrir el delito en grado de tentativa.
Al amparo del artículo 849 nº 1, por infracción de ley, por inaplicación del art. 368 del Código Penal al haberse aplicado el subtipo agravado del art. 369 nº 3 del Código Penal de cantidad de notoria importancia.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, interesó la inadmisión del mismo e impugnó todos los motivos. La Sala admitió el recurso quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista para el día 13 de Setiembre de 2001.
El inicial motivo de impugnación, se formula al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduciéndose inaplicación del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.5 del Código Penal; en base a las numerosas deudas que tenía el recurrente y que constan acreditadas en la causa, por lo que debió apreciarse la eximente incompleta de estado de necesidad.
La sentencia de instancia, acertadamente, en el fundamento de derecho tercero, ya desestimó tal circunstancia de atenuación, conforme a una doctrina consolidada de esta Sala -Sentencias 13 Febrero 1998, 20 Mayo 1999 y 24 Enero 2000-, según la que, frente a una grave situación económica, como la aquí alegada, no se puede contraponer como excusa los gravísimos perjuicios que a la sociedad se le causan con el tráfico de estupefacientes, y por tanto no puede decirse que el mal causado será igual o inferior al que se trate de evitar, sino al contrario, lo que excluye la posibilidad de apreciación del estado de necesidad, no solo como eximente completa, sino también como incompleta, pues la esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, sin que el necesitado tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, más que infringiendo un mal del bien jurídico ajeno; y dicha amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusta e ilegítima, como inevitable es, con la proporción precisa al que se causa, pues la concurrencia de otros móviles distintos eliminaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna, debiéndose además haberse agotado para solucionar el conflicto familiar, social o profesional, todos los recursos antes de proceder antijurídicamente.
En el supuesto que se examina, el acusado disponía de un trabajo como Secretario Judicial de la Fiscalía General de la Nación, por lo que no se encontraba en una situación objetiva de necesidad, requisito esencial, como se ha dicho, para poder apreciar la circunstancia de exención propugnada.
Por tanto, el motivo debe rechazarse.
En el correlativo motivo, por la misma vía procesal que el precedente, se denuncia infracción por inaplicación del artículo 21.4 del Código Penal, toda vez que acudió al Hospital, aún sabiendo que llamarían a la Policía, desde dicho Centro.
En el mismo fundamento tercero de la sentencia de instancia, ya mencionado, se desestima correctamente tal circunstancia de atenuación, ya que no se efectuó un acto de colaboración con la justicia con eficacia atenuatoria de la responsabilidad penal, sino que al sentirse indispuesto por la droga que llevaba en su organismo que no podía expulsar, pese a haber solicitado ayuda para ello, es cuando acude al Hospital, sin que previamente hubiese avisado a la Guardia Civil o Policía a su llegada al aeropuerto de Madrid-Barajas, o posteriormente a algún centro policial.
Ha de desestimarse el motivo.
Se denuncia en el motivo de igual ordinal, al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal inaplicación del artículo 16 del Código Penal, argumentando que el delito se halla en grado de tentativa, al no poder disponer de la droga.
El motivo, es improsperable.
Con independencia de que el tema planteado constituye una cuestión nueva, no discutida en la instancia, una reiterada doctrina de esta Sala, ha declarado que el artículo artículo 368 del Código Penal, supone una infracción de resultado cortado, resultado cortado y consumación anticipada, es imposible apreciar formas imperfectas de ejecución, que sólo excepcionalmente (Sentencias de 21 de marzo de 1985 y 3 de junio de 1986) son viables en casos en que el acusado no llega a tener la disponibilidad de la droga (Sentencia de 24 de mayo de 1996, y las que en ella se citan). En efecto, se trata de una infracción que se proyecta en una actividad unida a un peligro abstracto sin que sea necesario el acto de tráfico para que se consume. El final del iter criminis, como declara la Sentencia de 17 de abril de 1993, se produce en este tipo de infracciones con el propio peligro eventual que nace, sin más, de la existencia de las conductas típicas, situando el tráfico real o efectivo más allá del área penal de la consumación. Es decir, la consumación del fin (traficar) y en su caso del ánimo de lucro pertenecen a una zona que es, desde esta perspectiva, indiferente para el perfeccionamiento del delito, que por esta razón no admite ni la frustración ni la tentativa. Sólo excepcionalmente en casos en que, como señalan también las Sentencias de 16 de julio, 21 de octubre de 1993, y 11 mayo 1998, el sujeto no ha alcanzado la posesión de la droga ni le fuera achacable cualquier forma de disponibilidad, se ha apreciado la ejecución imperfecta.
En el cuarto motivo de impugnación, por la vía del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se considera infringido el artículo 369-3º del Código Penal.
En base a resoluciones de la Audiencia Provincial de Madrid sobre "la notoria importancia" y a resoluciones de esta Sala en relación a otros tipos de droga y de dosis, considera inaplicable la agravación específica por la cantidad de la droga intervenida.
El motivo, ha de rechazarse.
El factum expresa que el peso de la droga era de 383,476 gramos de cocaína de riqueza 66%, lo que se traduce en más de 250 gramos (253,09416 gramos) y en atención a abundantísima jurisprudencia de esta Sala -Sentencia de 6 Julio de 2000-, que compendía las diferentes posturas sobre el tema y la solución constante y consolidada de esta Sala, el motivo no puede prosperar al superar con creces el límite fronterizo de la agravación aplicada, 120 gramos.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por José , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 16-, de fecha uno de marzo de dos mil, en causa seguida contra el mencionado, por delito contra la salud pública, con expresa condena, al recurrente, de las costas ocasionadas.
Notifíquese esta resolución al recurrente, Ministerio Fiscal y a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales oportunos, y con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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