ATS, 18 de Septiembre de 2003
| Ponente | D. JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2003:9068A |
| Número de Recurso | 877/2002 |
| Procedimiento | Auto de Inadmisión |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil tres.I. HECHOS
Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª), en autos nº 19/2002, se interpuso Recurso de Casación por Corneliomediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Begoña López Cerezo.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don José Manuel Maza Martín.
Por la representación procesal del recurrente se formalizó recurso de casación en base a cuatro motivos diferentes, todos ellos por infracción de Ley, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª), en fecha 13 de septiembre de 2002, en la que se condenó al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600.000 euros y al pago de las costas del juicio.
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Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia indebida aplicación del artículo 28 en relación con el 368 y 369.3 del Código Penal y la inaplicación del artículo 29 del mismo texto legal, por entender que falta en este caso el presupuesto anímico o elemento finalista del tipo penal de tenencia con destino al tráfico.
Niega que su conducta pueda ser subsumida en la tenencia con destino a la distribución a terceros que sanciona el artículo 368 y afirma que en todo caso lo sería en la complicidad con los traficantes.
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En el factum de la sentencia se describe una operación de transporte de sustancia estupefaciente (cocaína) que el procesado introdujo clandestinamente en España para su venta a terceros.
Analizando el art. 368 CP puede decirse que lo que realmente ha querido el legislador ha sido remarcar los dos momentos fundamentales de todo el círculo económico que va ínsito en la comercialización de la droga. De un lado, la producción agrícola o industrial -cultivo o elaboración-, de otro la distribución a medio de múltiples maneras que van desde la transmisión por cualquier título o causa, como actividad ya exteriorizada erga omnmes, hasta la mera posesión para tal fin, como proyecto ideado con intención de consumar la transmisión de la droga en general, lo que lejos de ser una acto preparatorio o impune, entra igualmente en la descripción legal. Queda así reflejada la característica más esencial, diríamos que diferenciadora, de estas infracciones como delitos que son de consumación anticipada. Cualquier acto pues de tráfico, en sentido amplio -desde el cultivo a la donación al tercero-, es suficiente para el delito. Es el tráfico en sentido vulgar, lo que significa incluir en su definición incluso los actos aislados, fuera del concepto estricto de la comercialización o de la mercantilización, siempre y cuando se favorezca, promueva o facilite el consumo ilegal que se persigue. (STS de 21 Abril de 1999).
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Una reiterada doctrina de esta Sala -Sentencias 4 Abril 1997, 17 Febrero y 15 Octubre de 1.998, entre otras- ha declarado que la redacción del anterior artículo 344 del Código Penal derogado y el artículo 368 del vigente, ha pretendido que todo favorecimiento del tráfico con drogas prohibidas constituya autoría -en su caso coautoría- del delito establecido en dicha disposición, sin distinguir diversos niveles de participación. Se trata indudablemente de un concepto extensivo de autor, previsto en forma específica en el delito de tráfico de drogas, que excluye la aplicación -al menos en principio- del art. 16 CP. derogado y 29 del vigente. El texto del art. 344 CP. y actual 368 al incluir a todo "otro modo" entre las acciones típicas es indudablemente un elemento decisivo, por su claridad, en la interpretación de los alcances de este delito. De "este modo", sin distinguir entre modos decisivos o meramente cooperativos, ni entre necesarios y no necesarios, pone de manifiesto que el legislador ha querido proteger el bien jurídico más intensamente, excluyendo la atenuación de la pena permitida por el art. 29 del Código Penal para quienes realizan aportes reemplazables en el delito.
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La Sentencia 219/1998, de 17 de febrero, ha recogido que "una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que son exponente, entre otras muchas, las sentencias de 10 de octubre, 1049/1995, de 26 de octubre, 38/1996, de 26 de enero, 438/1996, de 24 de junio, 1176/1997, de 30 de septiembre y 1226/1997, de 10 de octubre, viene manteniendo que la figura de la complicidad en estos delitos, es muy difícil, dada la amplitud de los términos en que se pronuncia el art. 344 del Código Penal, siendo sólo posible su aplicación en supuestos de mínima colaboración, en cuanto caben conductas auxiliares en beneficio del verdadero traficante -Sentencia de 15 de enero de 1991- o en supuestos de mero acompañamiento a los compradores e indicación del domicilio de los vendedores -Sentencia de 9 de julio de 1987- u ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña parte de la droga que otro poseía - Sentencia de 30 de mayo de 1991- pues la autoría del delito de tráfico de droga, resulta perfecta con la tenencia de la sustancia y el legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, resultando obvio que cuando la acción consiste en la tenencia de la droga tal comportamiento da lugar a la autoría, pues la realización personal de la acción típica es autoría en todos los casos. (SSTS de 28 de enero de 2000 y de 24 de julio de 2002)
Particularmente significativa puede resultar en el presente caso la STS de 16 de abril de 2001, en tanto que reconoce la complicidad en los actos de colaboración accesoria con el transporte de la droga, porque evidencia el carácter de conducta típica del transporte y la autoría principal de quienes, como sucede aquí con el ahora recurrente, lo realizan materialmente.
En consecuencia, el motivo casacional, no respeta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, donde claramente se describen actos de promoción y favorecimiento del tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, siendo autor el recurrente, por lo que el motivo articulado incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECrim, y ante la carencia manifiesta de fundamento, en el artículo 885.1º del mismo texto.
Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia la indebida aplicación de la eximente completa prevista en el artículo 20.5 del Código Penal.
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La reiterada Jurisprudencia de esta Sala, exige respecto a la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim, de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el recurso se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten. (STS de 13 de julio de 2001).
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El relato de hechos probados nada dice de que pueda considerarse un presupuesto fáctico del estado de necesidad invocado, aunque si reconoce la existencia de las enfermedades alegadas por el recurrente, que estarían las cuales en la base de, la difícil situación económica por la que atravesaba.
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La jurisprudencia de esta Sala, tiene reiteradamente afirmado que el tráfico de drogas, especialmente si se trata de las calificadas como duras, constituye actualmente uno de los más graves males sociales en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando, por tanto, situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales. No cabe, pues, a los efectos de la posible apreciación de la eximente de estado de necesidad en delitos contra la salud pública en los que se aduce la penuria económica, hablar de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice se quería evitar, ya que frente a esa estrechez económica se contraponen unos muy graves perjuicios a la masa social (STS de 7 Junio de 1999) .
Y frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes, como son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas (STS de 14 Octubre de 1996).
No cabe, pues, hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar, sino al contrario, lo que excluye la posibilidad de apreciación del estado de necesidad, no sólo como eximente completa, sino también como incompleta, criterio este, mantenido pacíficamente en numerosas resoluciones. (STS de 20 de septiembre de 2001).
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En el caso de autos, la desproporción entre los intereses enfrentados se muestra tan evidente y abrumadora que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, como la que parece deducirse en la Sentencia, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba el recurrente. Pero además, no consta que previamente a acudir a la comisión del delito, hubiera agotado todos los medios que pudieran existir para remediar su situación, acudiendo a ayudas sociales o asistenciales, lo que en definitiva, dado el carácter de subsidiariedad e inevitabilidad con que ha de presentarse la agresión al bien jurídico ajeno, determina la carencia de acreditación total de la necesidad de la conducta adoptada, elemento fundamental de la circunstancia alegada, que impide acoger la pretensión del recurrente, aún en la forma incompleta por tratarse de elementos esenciales de dicha circunstancia.
Por lo que no respetando el relato de hechos probados, donde no se contiene ninguna circunstancia que haga merecedor al impugnante de la aplicación de la circunstancia referida, el motivo, incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECrim, y ante la ausencia manifiesta de fundamento en el artículo 885.1º del mismo texto, pues esta Sala, tiene reiteradamente afirmando que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como el mismo hecho ilícito de que se trate. Sólo así puede evitarse, en principio la arbitrariedad de las resoluciones judiciales ( STS 6 de Octubre de 1.996).
Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia la indebida inaplicación del artículo 21.6 en relación con el 21.4 del Código Penal, en razón del talante colaborador del recurrente desde el primer momento de su detención.
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En relación con la presente atenuante de arrepentimiento espontáneo el Tribunal Supremo ha reiterado que primero la Jurisprudencia y después el Legislador de 1995, han sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo, por una mayor objetivación, lo que consolida la justificación de dicha atenuante por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, consistente en proceder el culpable a confesar la infracción a las autoridades. De esta forma, cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión del culpable deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las autoridades, aunque sea indiciaria, de su responsabilidad criminal, la confesión carece de relevancia colaboradora, mientras la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las autoridades llena la finalidad perseguida por el Legislador. En orden al entendimiento del alcance del procedimiento judicial, la Jurisprudencia ha seguido un criterio amplio afirmando que la iniciación de diligencias policiales debe incluirse en el mismo a estos efectos, cuando se dirigen contra el luego acusado y éste conoce su existencia, pues debe reputarse nula la utilidad para el proceso de la confesión cuando el acusado se sabe perseguido como responsable del delito por parte de quienes intervienen en el atestado que inicia las diligencias penales (SSTS. de 25/01 y 27/03/00 y ATS. de 17/01/01). Reconocer los hechos después de ser evidentes a los ojos de la Policía no constituye arrepentimiento sino mera admisión o confesión de los mismos. (STS de 10 de septiembre de 2002).
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El cauce casacional empleado supone la intangibilidad de los hechos probados y siendo ello así no hay sustrato fáctico para apoyar el efecto jurídico pretendido por el recurrente, pues además el acusado se negó a declarar en la Comisaría de Barajas (folio 6) cuando ya había sido sorprendido cuando transportaba la droga en su equipaje y se limitó a confesar luego los hechos ante el Instructor sin identificar a las personas que le encargaron el transporte o a las que debía hacer entrega de la mercancía en España (folio 18), por lo que no puede beneficiarse siquiera analógicamente ni del arrepentimiento espontáneo ni de la colaboración con las autoridades.
En consecuencia, el motivo casacional, no respeta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, por lo que el motivo articulado incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECrim, y ante la carencia manifiesta de fundamento, en el artículo 885.1º del mismo texto legal.
Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim, se denuncia error en la apreciación de la prueba sobre el estado de necesidad del recurrente con base en los informes médicos obrantes en autos, justificativos de las enfermedades padecidas por su esposa y por él mismo, y por ende, del estado de necesidad en que realizó los hechos.
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La pacífica doctrina de esta Sala, establece que la estimación del recurso de casación por error en la apreciación de la prueba exige:
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Que el error fáctico se funde en verdadera prueba documental, y no en pruebas personales por más que estén documentadas.
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Que el error se evidencie por el propio y literosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de otras pruebas ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.
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Que el documento acreditativo del dato no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.
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Que el dato contradictorio acreditado sea relevante por su virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo (STS de 28 de mayo de 1999).
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Los informes médicos alegados, han sido tenidos en cuenta por el Tribunal en los mismos términos pretendidos por la parte, ya que la propia sentencia declara al inicio de su fundamento jurídico tercero y con carácter de hecho probado, que "las enfermedades del recurrente y de su esposa han quedado acreditadas documentalmente".
En tal sentido no puede pretenderse ningún error en la apreciación de la prueba, si en su caso una infracción de Ley por inaplicación de la circunstancia atenuante o eximente que pudiera derivarse de tales hechos, como así ha pretendido el recurrente en el motivo segundo ya analizado.
El documento en cuestión acredita las enfermedades, pero no sirve para justificar la concurrencia de los requisitos necesarios para la aplicación de la atenuación o exención invocada.
En consecuencia, no existiendo el error denunciado, el motivo articulado, incurre en la causa de inadmisión del artículo 884. 4º y 6º de la LECrim, y ante la carencia, manifiesta de fundamento, en la del artículo 885.1º del mismo texto legal.
En consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: .III. PARTE DISPOSITIVA
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAN, 18 de Febrero de 2010
...y la reconocida en sentencia" (ATS de 3 de julio de 2000, 1 de junio de 2001, 30 de septiembre de 2002, 24 de abril y 18 de septiembre de 2003, 29 de abril de 2004 entre En el supuesto que nos ocupa el importe de la pretensión de apelación para el Abogado del Estado está representado por la......