STS 605/1999, 21 de Abril de 1999
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 1426/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 605/1999 |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Juan Franciscoy Emilio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que les condenó, por delitos contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por la Procuradora Sra. Donday Cuevas.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 13 de los de Madrid, instruyó Causa con el número 253 de 1997, contra Juan Franciscoy Emilioy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Quinta) que, con fecha tres de Junio de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Los acusados son Juan Francisco, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de 8.11.95 por delito contra la salud pública a la pena de 2 años, 4 meses y un día de prisión menor, y Emilio, mayor de edad y sin antecedentes penales.
El día 9 de Junio de 1.997, Emiliose encontraba en la Plaza del Dos de Mayo de Madrid y se le acercó Arturo, que buscaba heroína. Tras intercambiar unas palabras se dirigieron los dos hacia la Corredera Alta de San Pablo donde se encontraba Juan Francisco, y a él se dirigió Emilioy tras hablar ambos un momento se juntaron con Arturo, yendo los tres a un callejón. En ese momento Arturosacó un billete de 5.000 pts. que dio Juan Franciscoy éste sacó de entre sus ropas dos bolsitas que contenían 89 y 75 mg. de heroína respectivamente, con una riqueza del 49'5 %, que no llegó a entregar a la otra persona al intervenir entonces unos agentes de la Policía Nacional que habían observado la operación, tirando Juan Franciscoen ese momento las bolsas de droga al suelo de donde fueron recogidas por los agentes. El valor de la droga es de 4.000 pts.
Juan Franciscoes consumidor de heroína, lo que limita levemente sus facultades volitivas. >>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:
CONDENAR a Juan Francisco, como autor de un delito contra la salud pública, con la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción,
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- A la pena de tres años de prisión y multa de cinco mil pesetas.
Abónesele, para el cumplimiento de la condena, el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
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- Al abono de la mitad de las costas procesales causadas.
Condenar a Emilio, como autor de un delito contra la salud pública.
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- A la pena de tres años de prisión y multa de cinco mil pesetas.
Abónesele para el cumplimiento de la condena el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
-
- Al abono de la mitad de las costas procesales causadas.
Se decreta el comiso del dinero y de la sustancia estupefaciente intervenida.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la representación de Juan Franciscoy Emilio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Juan Franciscoy Emilio, formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Se plantea el presente recurso por la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, dicho sea en términos de defensa, y con el debido respeto.
MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por consignar en la sentencia como hechos probados, conceptos que por su carácter jurídico, implican una predeterminación del fallo, es más, existe una manifiesta contradicción entre los hechos que son declarados probados y la sentencia recurrida, nos remitimos íntegramente a una y otra redacción.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, oponiéndose a la admisión de los motivos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 13 de Abril de 1.999.
Los dos recurrentes fueron condenados a la misma pena, como autores del delito previsto en el artículo 368 del Código con relación a sustancias gravemente perjudiciales, en este caso heroína, a cuyo tráfico y venta se dedican ambos acusados dentro de lo que en el mundo de la droga se denomina "venta al menudeo". La pena es análoga, aun a pesar de que a uno de los dos se le apreciaron las circunstancias agravantes de reincidencia del artículo 28.2, y atenuante de drogadicción del artículo 21.3.
Ambos aducen, conjuntamente, dos motivos dentro del recurso de casación planteado.
El segundo motivo ordinal, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia predeterminación del fallo y contradicción, siempre referidos al relato de hechos probados asumido por los jueces de la Audiencia.
Sin embargo, lo curioso es que el recurso adolece de una posterior argumentación que sirva para fundamentar la denuncia casacional. Carece, como dice el Fiscal, de una adecuada "sustentación lógica", hasta el punto de no indicar cuales son los conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo, ni tampoco los términos concretos que considera son entre sí contradictorios. Ello debió propiciar, cuando el trámite de formalización, la inadmisión del motivo que ahora, en el trámite de decisión, se convertiría en causa de desestimación.
En cualquier caso el relato histórico de la resolución impugnada narra, de manera lógica, racional e inteligible, los hechos acaecidos e investigados. Los dos acusados, cada uno con una concreta y determinada función, fueron sorprendidos en el momento en que procedían a vender a un tercero, por cinco mil pesetas, las dos bolsitas intervenidas, conteniendo 89 y 75 miligramos de heroína, con una pureza del 49 por ciento.
La predeterminación del fallo, como decía la Sentencia de 16 de julio de 1998, implantada por el legislador desde y a partir de la Ley de 28 de junio de 1933, viene recogida como un quebrantamiento de forma relevante (ver las Sentencias de 6 de junio de 1997 y 25 de marzo de 1996 entre otras muchas). Todo relato histórico, como antecedente o premisa primera del silogismo judicial, conlleva siempre un cierto carácter predeterminante de lo que después va a ser la parte dispositiva de la sentencia, lo que sin embargo ha de entenderse dentro de los justos límites que impone la más elemental garantía procedimental en los derechos a los presentes inculpados atinente porque no puede estimarse correcta (Sentencias de 12 de julio y 16 de noviembre de 1984 y 3 de enero de 1985), en términos estrictamente procesales, la utilización, en la sentencia, de frases "ostensiblemente determinantes" del fallo, pues ello supondría un menosprecio a las argumentaciones de las partes intervinientes, adelantando con la relación fáctica una serie de datos que harían innecesarias las posteriores consideraciones jurídicas precisas, de otro lado, para fundamentar la aplicación de la norma a aquellos hechos. Todo lo cual no excusa, sin embargo, la conveniencia de establecer, una vez más, los requisitos que han de configurar el contenido del defecto procesal apuntado, siendo así que para su viabilidad casacional ha de producirse indefectiblemente un indebido uso, o "utilización gramatical", de frases y expresiones jurídicas normalmente incluidas en las argumentaciones profesionales, componiendo, a la vez, el verbo núcleo del tipo por el que se procede, en anticipación manifiesta y ostensible del fallo; expresiones, y esto constituye el segundo aspecto del defecto procesal cuestionado que han debido sustituir innecesariamente a expresiones de uso común, de tal forma que la entonces obligada supresión de esos conceptos jurídicos tendrían que originar, si se quiere el éxito del motivo, un vacio en el resultado de hechos probados con un contenido ininteligible imposible de subsanar.
Como se acaba de decir tal defecto implica adelantar y anticipar ostensiblemente, por medio del "factum", el fallo inicial, utilizándose para ello expresiones jurídicas y técnicas, no asequibles por quienes están fuera del mundo del Derecho. Los juicios sobre intenciones, como apreciaciones subjetivas que el Tribunal hace respecto de las finalidades o pretensiones de los acusados, quedan fuera de la predeterminación. Son, por el contrario, "pareceres" que la sentencia debe asumir en los razonamientos jurídicos, en cualquier caso combatidos por la vía casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La determinación de los deseos, intenciones o quereres de las personas es, por otra parte, una tendencia emocional que, escondida en lo más profundo del alma, ha de ser deducida, salvo espontánea manifestación, por medio de pruebas indirectas.
Doctrina que solo desde el punto de vista didáctico cabe aquí consignar, pues ha sido dicho ya la en cualquier caso imposibilidad de llegar a la pretensión infundada que ahora se esgrime de contrario. Valgan las puntualizaciones últimas, respecto de lo que es el juicio de valor, para entender en sus exactos términos lo que el delito, en el ámbito del motivo que a continuación se verá, representa jurídica y sustantivamente.
En cuanto a la contradicción también es de señalar la reiterada doctrina jurisprudencial. Las Sentencias de esta Sala, de fecha 23 de febrero y 12 de enero de 1996 y 9 de octubre de 1995, entre otras, señalan lo que la contradicción significa en su relación con la falta de claridad, indicándose una serie de condicionantes harto conocidos por la doctrina de la Sala Segunda (ver también las Sentencias de 13 de junio y 25 de mayo de 1995, 25 de marzo de 1994, etc. Conforme a ella es preciso y necesario para la prosperabilidad de la contradicción: a) que la misma sea interna, como producida dentro de los hechos probados, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos, a salvo el supuesto excepcional que a continuación se dirá; b) que sea gramatical, no meramente ideológica, es decir, que los hechos comprendidos en el "factum" sean contradictorios, irreconciliables y antitéticos, de forma tal que la afirmación de uno implique la negación del otro; c) que en razón de ello sea manifiesta, patente e insubsanable, pues ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato puede rehacerse la comprensión y la compatibilidad mutua y recíproca de los hechos contradictorios; y d) que la contradicción sea esencial porque afecte a partes fundamentales del silogismo judicial, y a la vez causal no sólo por tratarse de expresiones imprescindibles sino porque además determinen el fallo poniendo de manifiesto la incongruencia existente entre lo que se acuerda y sus antecedentes fácticos.
Tal doctrina hace decaer, también en cualquier caso, la pretensión formulada. El motivo, en su conjunto, ha de ser desestimado.
El primer motivo, por infracción de ley del artículo 849.1 procedimental denuncia la aplicación indebida del repetido artículo 368 del Código Penal. La vía casacional escogida obliga a respetar los hechos probados si no se quiere incurrir igualmente en la inadmisión del artículo 384.3 de la repetida Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Los recurrentes, para defender su argumentación, no respetan los hechos probados de la Audiencia, los cuales, por otra parte, acogen los presupuestos fácticos imprescindibles al tipo penal. Dos razones que ya de por sí obligan a desestimar el motivo. La actividad, juzgada penalmente ahora, comprendía la gestión llevada a cabo por los acusados para, tras encontrar al cliente, proceder a la venta del "producto", previamente preparado.
En repetidos precedentes esta Sala ha sostenido que el antiguo artículo 344, al penalizar dentro del mismo marco penal todas las actividades que comportan alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor para el tráfico de drogas. Como consecuencia de ello, todos los actos que permiten la ejecución de las acciones principales, como el aquí enjuiciado, resultan punibles como formas específicas de autoria. En el contexto del artículo 368 del Código Penal se distingue perfectamente entre la posesión que puede y debe estar demostrada por prueba directa al tratarse de un hecho ostensible, y perceptible además por los sentidos, de un lado, y la intención, ánimo o deseo de traficar con el contenido (la droga) poseído, de otro, intención sin embargo que únicamente por las presunciones o deducciones puede obtenerse validamente.
Claro es que en ningún caso es admisible la suposición o la presunción, sea para perjudicar o para beneficiar, aunque otra cosa sea la deducción. Como suponer no es lo mismo que deducir, quiere decirse que ahora resulta lógico deducir e inferir la intención de los acusados cuando programaron la venta de la heroína.
Analizando el artículo 368 puede decirse que lo que realmente ha querido el legislador ha sido remarcar los dos momentos fundamentales de todo el círculo económico que va insito en la comercialización de la droga. De un lado, la producción agrícola o industrial (cultivo o elaboración), de otro la distribución a medio de múltiples maneras que van desde la transmisión por cualquier título o causa, como actividad ya exteriorizada erga omnmes, hasta la mera posesión para tal fin, como proyecto ideado con intención de consumar la transmisión de la droga en general, lo que lejos de ser una acto preparatorio o impune, entra igualmente en la descripción legal. Queda así reflejada la característica más esencial, diríamos que diferenciadora, de estas infracciones como delitos que son de consumación anticipada.
Cualquier acto pues de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo a la donación al tercero), es suficiente para el delito. Es el tráfico en sentido vulgar, lo que significa incluir en su definición incluso los actos aislados, fuera del concepto estricto de la comercialización o de la mercantilización, siempre y cuando se favorezca, promueva o facilite el consumo ilegal que se persigue.
Abundando y ampliando lo antes dicho, también hay que reseñar que la intención de traficar, inherente a una de las modalidades del artículo 344, supone evidentemente un juicio de valor que ha de estar siempre, como tal inferencia, extramuros de la presunción de inocencia que no cabe en cuanto a datos, circunstancias, eventos o razonamientos no aprehensibles por los sentidos, aunque efectivamente sea la vía casacional, aquí acertadamente escogida por el recurrente, la que permite discutir los hechos sobre los que esa inferencia se apoya, la que permite en conclusión rebatir el juicio de valor. De igual modo que por los cauces del error de hecho del artículo 849.2 procedimental, también pueden alterarse distintos componentes del "factum" asumido por la Audiencia, a su vez fundamentadores del tan repetido juicio de valor.
No obstante lo cual, en aras de la mejor claridad de cuanto se está diciendo, es conveniente consignar, aun a fuer de incurrir en rectificaciones, a) que el camino casacional para desvirtuar los juicios de valor asumidos más o menos correctamente, por la relación fáctica, ha de venir a través del error de derecho que la vía ahora escogida ampara; y b) que evidentemente la determinación de los designios, intenciones, deseos o quereres de las personas (en este caso el acusado) es una cuestión o es una tendencia escondida en lo más íntimo del ser humano, en el arcano de su conciencia, que, salvo una espontánea y voluntaria manifestación, ha de obtenerse por medio de las vías indirectas, o pruebas indiciarias, interpretando adecuadamente todas las circunstancias concurrentes anteriores, coetáneas y posteriores al hecho enjuiciado, tal y como se ha dicho más arriba.
Como colofón a lo dicho, y dada la impugnación global que se contiene en el motivo, también ha de consignarse lo preciso en orden al carácter que la heroína ofrece como producto prohibido y peligroso para la salud. Son, por eso, concluyentes los Convenios internacionales reguladores de la materia de que se trata, Convenidos de obligado acatamiento por parte de los Jueces, según el artículo 96.1 de la Constitución. Tales acuerdos parten del Convenio Unico de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961 ratificado por España el 3 de febrero de 1966, siguen el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de Viena de 21 de febrero de 1971, y ratificado por España el 2 de marzo de 1973, y concluyen con la Enmienda del Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado el 15 de diciembre de 1976, los cuales para el mejor desenvolvimiento interno dieron lugar, sucesivamente, a la Ley de 8 de abril de 1967 sobre estupefacientes, y al Real Decreto de 6 de octubre de 1977 sobre preparados psicotrópicos. Las Listas de los citados Convenios y lo señalado por la Convención de las Naciones Unidas de 19 de diciembre de 1988, ratificado por Instrumento de 30 de julio de 1990, completan el "status legal" en orden a la materia objeto de la regulación legal en la lucha contra los efectos perniciosos de la droga en general (ver la Sentencia de 31 de enero de 1995).III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Juan Franciscoy Emilio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, con fecha tres de Junio de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida a los mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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