ATS 26/2013, 17 de Enero de 2013

Por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, se dictó sentencia con fecha 24 de abril de 2012 , en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 1002/2010, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Málaga como Diligencias Previas nº 6134/2009, en la que se condenaba entre otros, a Dolores , como autora de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.6º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200.000 euros con 4 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de una octava parte de las costas.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Diaz Solano, actuando en representación de Dolores , con base en los seis motivos siguientes: dos por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y cuatro por infracción del precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.

En el primer y segundo motivo del recurso, se invoca la infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Según la recurrente, partiendo del tenor literal de los hechos probados de la sentencia, se han aplicado de forma incorrecta los arts. 368.1 , 369.1 º y 6º del Código Penal así como el art. 28 del mismo cuerpo legal . En los hechos probados de la sentencia no consta que la recurrente ejecutara actividad alguna encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. En modo alguno se indica que la recurrente poseyera o tuviera disponibilidad de sustancia alguna y su cuantía, ni tan siquiera que supiera que el resto de las personas que se citan en los hechos probados, las iban a portar y en qué cantidad. Finalmente entiende que su participación en los hechos no puede considerarse como autora.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

3. En el caso que nos ocupa consta, en los hechos probados de la sentencia, que la acusada se concertó con los otros procesados para captar a personas que estando en situación de indigencia, trajeran droga desde Sudamérica a cambio de una cantidad de dinero. La recurrente recibía una remuneración económica por cada persona que traía la droga y se la entregaba. Concretamente, Carlos contactó a finales del mes de agosto de 2009 con Cosme , a quien convenció para viajar a Sudamérica para traer la droga a cambio de dinero. Así la recurrente condujo su vehículo hasta Sevilla en compañía de Federico y de Carlos , para instalar en el hotel a Cosme . Este procesado viajó a Buenos Aires y regresó el día 7 de septiembre de 2009 portando en su maleta 4000 gramos de cocaína con una riqueza del 77,3%. En el momento de la detención de Federico , éste portaba tres teléfonos móviles y uno de ellos era el utilizado por la recurrente en una conversación con Carlos .

La calificación jurídica de estos hechos como un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, es correcta. Cualquier acto de tráfico en sentido amplio -desde el cultivo a la donación al tercero-, es suficiente para el delito. Es el tráfico en sentido vulgar, lo que significa incluir en su definición incluso los actos aislados, fuera del concepto estricto de la comercialización o de la mercantilización, siempre y cuando se favorezca, promueva o facilite el consumo ilegal que se persigue ( STS de 21 Abril de 1999 ).

La recurrente capta a personas para que trasporten droga y les facilita todo lo necesario para realizar el viaje desde el pais de Sudamérica de donde van a traer la sustancia. Por tanto su conducta encaja en el tipo penal del art. 368 del Código Penal y ninguna infracción de ley se ha cometido.

Tampoco se vulnera el art. 28 del Código Penal por haber calificado los hechos en calidad de autoría. En algunas ocasiones, esta Sala ha admitido la complicidad en estos delitos pero excepcionalmente, dada la amplitud típica del art. 368 del Código Penal en supuestos de colaboración mínima de «favorecimiento al favorecedor» del tráfico ( SS. 2 de junio y 26 de octubre de 1995 ). Se excluyen, por lo tanto, por su propia naturaleza y con carácter general, los casos en los que existe un previo acuerdo que convierte en autores a todos los concertados ( SS. 17-2-98 y 15-10-98 ) y los actos participativos son de aportación esencial, como en el caso el contacto previo con los adquirentes, lo que supone el conocimiento previo de sus pretensiones, y el dirigirles luego al domicilio donde se venden tales sustancias, con previo acuerdo con el coacusado, que significa una distribución de funciones que caen dentro de la órbita de la coautoría, como dice la Sentencia de esta Sala de 2 de marzo de 2000 ; pues no es posible la complicidad "cuando existe un previo acuerdo seguido de actos que facilitan la venta de tales sustancias estupefacientes, lo que, según reiterada doctrina de esta Sala, convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de droga, cualquiera que sea el rol concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 368 del Código Penal , a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas" ( STS 21-10-02 ).

Han de inadmitirse pues los motivos interpuestos por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer motivo del recurso, se invoca la infracción de preceptos constitucionales, con arreglo a lo establecido en los arts. 852 del la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgáncica del Poder Judicial .

1. Según la recurrente existe una carencia de motivación en la sentencia recurrida. El Tribunal sentenciador debió motivar a través del proceso lógico seguido, por qué rechaza el testimonio de los coacusados que afirmaron que ella no participó en los hechos, a pesar de que éstos mostraron su conformidad con los hechos y con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

2. El deber judicial de motivar las sentencias es una garantía esencial del justiciable, directamente vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que entronca simultáneamente con el sistema de recursos establecido por la ley -a fin de que el Tribunal "ad quem " pueda conocer las razones que ha tenido el órgano " a quo " para dictar las resoluciones sometidas a la censura de aquél-, con el sometimiento de los Jueces al imperio de la ley, que proclama el art. 117.1 de la Constitución Española , y con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, garantizada por el art. 9.3 de la Constitución Española . Una de las vertientes del derecho a la tutela judicial efectiva la constituye, por tanto, el dictado de resoluciones judiciales con una motivación que el Tribunal Constitucional ha calificado reiteradamente como «suficiente». Suficiente para dar una explicación satisfactoria a las partes (acusadoras y acusadas), quitando o dando razones fundadamente, y también para posibilitar el control de los órganos judiciales encargados de resolver los recursos que el ordenamiento jurídico diseña para verificar la corrección o incorrección en derecho del fallo dictado en la instancia (por todas, STS nº 1.199/2.006, de 11 de Diciembre ).

3. La denuncia por ausencia de motivación carece de fundamentación a la vista de la cumplida respuesta que ofrecen los razonamientos jurídicos de la sentencia, dando razones del porqué se aprecia la participación de la recurrente en los hechos. En el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia recurrida, se analizan todas las pruebas que la Sala de instancia ha considerado relevantes para acreditar la autoría de la recurrente, detallando las conversaciones de ésta con los otros procesados. Pese a que la sentencia no refleje las declaraciones exculpatorias de los otros procesados a que ella se refiere, lo cierto es que la sentencia no adolece de falta de motivación porque se aprecia perfectamente qué pruebas han llevado a la Sala de instancia al convencimiento de la autoría de los hechos por su parte, siendo innecesario hacer constar aquellas pruebas que para la parte recurrente pueden llevar a una conclusión absolutoria o contraria a la que ha llegado la Sala de instancia.

Procede la inadmisión del motivo por falta de fundamento de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo cuarto de su recurso lo funda la recurrente en infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones y a la presunción de inocencia de los arts. 18.1 y 3 de la Constitución Española .

1. Cuestiona la validez de las escuchas telefónicas como medio de investigación y como elemento probatorio. Por ello, solicita la nulidad de esta prueba.

2. Los requisitos que según doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son: 1') La exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2') La finalidad exclusivamente investigadora, en su caso, probatoria, de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo. 3') La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo. 4') La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida. 5') La limitación temporal de la interceptación de las comunicaciones telefónicas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3 .º) períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal. 6') La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos. 7') La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales. 8') La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia, así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente. 9') La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste. 10') Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte. 11') La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención ( STS 9/2010, de 22 de enero ).

3. Siguiendo la doctrina expuesta, han de decaer las argumentaciones de la parte recurrente. La Sala de instancia resuelve las cuestiones alegadas en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia recurrida. En relación a los autos del Juzgado de Instrucción nº 13 de Málaga que autorizan las intervenciones telefónicas, analiza su contenido y llega a la conclusión de que todos responden, aunque sea con carácter básico, a las exigencias constitucionales identificando la infracción, la existencia de indicios para acordar la medida, la concreción de la persona investigada, la inclusión de la correspondiente dación de cuenta y la declaración de secreto de las actuaciones.

Tampoco existe la alegada falta de control judicial de las intervenciones telefónicas. Según la doctrina del Tribunal Constitucional, la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril , F. 6) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 7)" ( STC núm. 205/2002, de 11 noviembre ). En cada auto se establece el número de teléfono que va a ser intervenido, el nombre de la persona titular del mismo y la obligación de la UDYCO de dar cuenta de los resultados obtenidos, aportando las transcripciones de las conversaciones y los CDs en los que se contienen las conversaciones, constando la diligencia de adveración del Secretario Judicial.

No existió pues en el desarrollo de las intervenciones telefónicas de autos infracción alguna de relevancia constitucional, debiendo ser inadmitido el motivo por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

También por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal formula la parte recurrente el quinto motivo de su recurso, por vulneración del derecho de defensa.

1. Sostiene que el hecho de que mantuviera determinadas conversaciones telefónicas no se contiene en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, y por ello no se interesó ni la identificación de conversaciones ni identificación de voz, ni pericial contradictoria en la calificación provisional. El Ministerio Fiscal solo interesó la audición de las cintas si se impugnaban las intervenciones, y así se hizo por la defensa en el trámite de conclusiones provisionales, sin que dicha audición se solicitara por el Ministerio Fiscal que se llevara a efecto en el acto del juicio oral. Tampoco se introdujo mediante su lectura la correspondiente trascripción de la conversación que se atribuye a la recurrente en la sentencia.

2. Según la STC 26/2010, de 27 de abril , la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso, bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica - como documentación de un acto sumarial previo- ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 ; 122/2000, de 16 de mayo, FJ 4 ; 138/2001, de 18 de junio , FJ 8). Para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa. Así se ha pronunciado ante supuestos similares al presente, tales como los resueltos en el ATC 196/1992, de 1 de julio ; o en la STC 128/1988, de 27 de junio . En la primera de las resoluciones citadas afirma que "la no audición de las cintas en el juicio, así como que el Secretario no leyera la transcripción de las mismas, no supone, sin más, que las grabaciones no puedan ser valoradas por el Tribunal sentenciador. En efecto, las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico), por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio puede hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones por las partes -bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones- no significa, como pretende la hoy recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiera la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral (FJ 1). Y en la STC 128/1988 , FJ 3, llega a idéntica conclusión bajo el argumento de que "no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones. No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido".

3. En relación al escrito de acusación del Ministerio Fiscal, deben constar los hechos en lo que fundamenta su acusación, pero no es necesario que detalle las fuentes de prueba en que basa la misma ( art. 650 Ley de Enjuiciamiento Criminal ) sin perjuicio de que proponga la práctica de los medios pertinentes para el acto del juicio oral. En relación a la falta de audición de las cintas, se hizo innecesaria por haber sido adveradas las trascripciones de las conversaciones y haberlas tenido así en cuenta la Sala de instancia como prueba documental. Por otro lado, tal y como expone la Sala de instancia, las intervenciones telefónicas se impugnaron por falta de legitimidad constitucional, pero no se cuestionó ni su contenido ni la identificación de las voces, por tanto, sí puede ser tenida en cuenta como prueba.

No obstante y aún prescindiendo de esta prueba, existen otros elementos probatorios que acreditan que la acusada se había concertado con el resto de procesados para captar personas que trajeran droga desde Sudamérica, cuyo examen se realiza en el siguiente Fundamento de esta resolución.

Por tanto, se inadmite el primer motivo de casación con base en el art. 885.º 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El sexto motivo del recurso, se interpone por infracción de preceptos constitucionales conforme a lo recogido por los arts. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

1. Considera la recurrente que el Tribunal de instancia se basa en prueba ilícita y no tiene en cuenta la prueba de descargo que ella aporta, vulnerando así el derecho a la presunción de inocencia.

2. Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( STS 508/2007 , 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. ( STS nº 512/2008 de 17-7 , la nº 508/2007 de 13-6 , o las nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas).

3. En el caso presente la Sala de instancia llega al convencimiento de los hechos probados que han quedado expuestos en apartado C) del primer Fundamento de esta resolución, con base en los siguientes elementos probatorios:

-La declaración de la acusada en el acto de la vista donde reconoce las conversaciones telefónicas pero niega su contenido. Reconoce que acompañó a su yerno Federico a llevar a una de las personas captadas a Sevilla, justificando el viaje en una actividad comercial de éste de venta de ropa y calzado. Dicha versión no es creíble para la Sala de instancia porque la mencionada actividad no ha sido acreditada por la recurrente ni por el procesado que dice llevarla a cabo. Tampoco da una explicación verosímil para la Sala, de la cantidad de dinero que reconoció haber dado a Carlos .

- En las declaraciones de Cosme y Carlos consta que fue la recurrente quien les llevó a Sevilla, aunque niegan que fuera para realizar ningún negocio sobre droga.

-La declaración del agente de la Policía Nacional NUM000 como instructor de las diligencias, pone de manifiesto las investigaciones y seguimientos realizados a todos los acusados. Incide en que la recurrente en una de sus conversaciones habla con Carlos y le dice que su trabajo consiste en "buscar gente para viajar" y que nunca cobra a tiempo. Además vieron una entrega de dinero de Dolores a éste, de parte de Federico .

-Consta en las conversaciones intervenidas que la recurrente capta personas para Federico y le pregunta a Carlos si él va a trabajar para ellos y que cuánto dinero pide. En esa misma conversación Carlos le reprocha a la recurrente que Federico se gasta el dinero y que a veces no le llega. Dolores habla de los problemas de liquidez por los retrasos de los viajes y en otro momento de la conversación añade que "ella también se dedica a esto".

Por lo expuesto, cabe ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia, el cual se ajusta a los parámetros de racionalidad exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria, debidamente ajustada a la lógica y máximas de experiencia, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de la acusada, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente, bastante y válidamente obtenida.

El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente,