STS 933/2006, 28 de Septiembre de 2006
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2006:5747 |
| Número de Recurso | 326/2006 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 933/2006 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA FRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil seis.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 326/2006, interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Luis , contra la sentencia dictada el 13 de enero de 2006 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, correspondiente al PA nº 109/2005 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente D. Jesús Luis , representado por el Procurador D. Felipe Ramos Arroyo, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona incoó Procedimiento Abreviado con el nº 109/2005, en cuya causa la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 13 de enero de 2006, que contenía el siguiente Fallo:
"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jesús Luis , súbdito argentino con residencia legal en territorio español, como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE QUINIENTOS EUROS, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; así como al pago de las costas procesales.
Provéase sobre la solvencia del acusado. Procédase a la destrucción de la sustancia psicotrópica aprehendida. Se decreta el comiso del dinero intervenido al acusado; al que se dará el destino legal. Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra".
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:
"Se declara probado que sobre las 1:30 horas del día 28 de abril de 2005, el acusado Jesús Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, natural de Buenos Aires (Argentina), con residencia legal en territorio español, fue sorprendido por una dotación policial de los Mossos d'Esquadra en la confluencia de las calles Escudillers y N'Anglá de Barcelona portando 49 comprimidos enteros y uno más fraccionado, con el anagrama "love", de MDMA (éxtasis), cuyo destino era la transmisión a terceras personas, así como 220 euros. Dichos comprimidos, una vez analizados, contenían la citada sustancia metilendioximetanfetamina, con un peso total de 9,10 gramos y una riqueza en base de MDMA del 36,14%. La cantidad total de metilendioximetanfetamina por comprimido es de 70 mg., lo que supone un total de 3,43 gramos de principio activo en los 49 comprimidos".
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- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Jesús Luis anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 1-2- 06, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en el Procurador D. Felipe Ramos Arroyo, en nombre de D. Jesús Luis , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Primero, al amparo del art. 851.3 de la LECr. por quebrantamiento de forma, por incongruencia omisiva, al haberse soslayado la solicitud de aplicación de la eximente incompleta del art. 21 y 2 CP.
Segundo, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE solicitándose la aplicación de la circunstancia eximente incompleta del art. 20.1 y 2, 1 en relación al 21.1º CP.
Tercero, al amparo del art. 5.4 LOPJ por conculcación de precepto constitucional, contenido en el art. 24.2 CE, invocándose el derecho a la presunción de inocencia del acusado que fue condenado sin que quedara acreditado que hubiera vendido sustancias estupefacientes a terceros, habiéndosele ocupado una cantidad destinada a su consumo inmediato.
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- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 29-3-06, evacuando el trámite que se le confirió y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por providencia de 11-7-06 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el día 25-09-06, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
El primer motivo se articula al amparo del art. 851.3 LECr. por quebrantamiento de forma, por incongruencia omisiva, al haberse soslayado por el Tribunal de instancia, la solicitud de aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 CP dada la drogadicción del acusado, habiéndose limitado a señalar "que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal".
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El motivo alegado viene a ser un caso particular de la llamada incongruencia como vicio procesal en que pueda incurrir una sentencia cuando lo en ella resuelto no se ajusta a las peticiones de las partes. Esta incongruencia puede ser positiva, cuando la sentencia se excede en sus pronunciamientos concediendo o negando lo que nadie ha pedido; negativa, cuando no se decide alguna de esas cuestiones jurídicas planteadas; o mixta, cuando la sentencia, en lugar de resolver sobre lo propuesto, lo hace sobre otro tema diferente.
El caso del art. 851.3º LECr. pertenece a la llamada incongruencia negativa: propuesta de alguna cuestión jurídica que queda sin resolver.
En nuestro caso, la Sala de instancia, en efecto, se ha limitado a expresar en su fundamento de derecho tercero que: no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sin que ni en los hechos probados, ni en cualquier otro fundamento jurídico se haya hecho mención a la eximente incompleta solicitada ni a las razones por las cuales la misma no es apreciable.
La consecuencia inmediata de ello podría ser -de conformidad con las previsiones del art. 901 bis a) LECr .-, la anulación de la sentencia y la devolución de la causa al tribunal de procedencia para que, reponiéndola al estado en que se aprecia cometida la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho; es decir, al momento de dictar sentencia, para que incluya en ella los argumentos omitidos en el examen de las consecuencias de la invocada drogadicción del acusado y su influencia sobre su responsabilidad criminal, tal como se solicita por el recurrente en la primera parte del texto de este motivo de su recurso.
Sin embargo, el propio recurrente demuestra ser otra su voluntad impugnativa -coincidente con el siguiente motivo formulado- cuando en su inciso final viene a solicitar: "que, mediante acto de contrario y superior imperio, se condene a su representado como autor de un delito contra la salud pública del tipo básico del art. 368 CP, con la aplicación de la circunstancia eximente incompleta del art. 20.1º y 2º , en relación con el art. 21.1º CP en atención a la larga y severa evolución demostrada con respecto a la ingesta de sustancia estupefaciente a la que se refiere el informe de su tratamiento".
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Ello nos conduce a enlazar -para su resolución conjunta- estas alegaciones con las contenidas en el motivo segundo, tanto más cuanto que, según expresión del recurrente es idéntico al anterior, aunque formalmente se formule por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr. y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE reiterándose la solicitud de aplicación de la circunstancia eximente incompleta del art. 20.1 y 2, 1, en relación al 21.1º CP.
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En ambas exposiciones del recurrente se hacía hincapié en que en el trámite inicial de la Vista reservado a las "cuestiones previas" y aportación de nueva prueba, presentó y le fue admitido -ya que a la prueba pericial psiquiátrica a practica por el medico forense renunció- un documento original del Consorcio Sanitario de Barcelona de fecha 4-2006, donde se certificaba que Jesús Luis inició un tratamiento para deshabituación de psicoestimulantes y de alcohol, iniciando las visitas en el mes de mayo de 2005 (escasos días después de su detención), siendo su última visita el día 3 de enero de 2006, días antes de la celebración de la vista oral. En tal informe se recoge abstinencia total de éxtasis desde finales del mes de agosto y de alcohol desde noviembre del mismo año, señalándose en tal informe firmado por la psicóloga Dña. María Angeles que en la actualidad la orientación diagnóstica es de trastorno por abuso de psicoestimulantes en remisión parcial precoz y trastorno por abuso de alcohol en remisión parcial precoz.
La invocación del documento -que, efectivamente, fue presentado por la parte y obra unido a las actuaciones, con el contenido que se dice, salvo que los datos constan por haber sido referidos por el propio interesado- sugiere un motivo cuyo cauce casacional se encontraría al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECr ., en cuanto pretendiera demostrar un error facti en la sentencia de instancia.
Sin embargo, resulta evidente la inhabilidad de tal documento para demostrar tal error, que solo proporciona una impresión diagnóstica de trastorno de abuso de alcohol y psicoestimulantes, valoración efectuada por un perito psicólogo, no médico psiquiatra, y que en ningún momento establece lógicamente las bases clínicas para la menor estimación de efectos sobre las facultades volitivas e intelectivas del sujeto, y mucho menos la influencia que ello pudiera haber tenido sobre el desencadenamiento de los hechos de autos.
Y, efectivamente, desde la perspectiva del error iuris, la ausencia de constatación de tal incidencia del trastorno sobre la producción de los hechos declarados probados, consistentes en el tráfico de las sustancias tóxicas, igualmente lleva a la desestimación del motivo, ya que, en relación con la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. STS de 29-12-2005, nº1621/2005 ), ha venido a decir que:
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Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos CP , no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció.
La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la gente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.
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Concretamente, la eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 CP, exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial.
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Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2 , cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los "estados intermedios", la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.
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La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.
La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza "a causa de aquélla", es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito (STS de 12/2/99 o 16/9 /00 y Auto 1415/01, STS de 29/6, 1446/01 . etc.).
En definitiva, por la razones expuestas ambos motivos han de ser desestimados.
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El tercer motivo se configura, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por conculcación de precepto constitucional, contenido en el art. 24.2 CE, invocándose el derecho a la presunción de inocencia del acusado que fue condenado sin que quedara acreditado que hubiera vendido sustancias estupefacientes a terceros, habiéndosele ocupado una cantidad destinada a su consumo inmediato.
Indudablemente, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 LECr., no correspondiendo al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.
La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los tribunales penales, pueda entenderse de cargo (STC 51/1995, de 23 de febrero ).
Y tanto el TC (SS 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.
Ciertamente, a falta de reconocimiento por el propio acusado, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.
Pues bien, en contra de lo alegado, el Tribunal a quo dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La Sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y partiendo de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas.
Por un lado, como señala la sentencia de instancia al acusado se le ocupa una cantidad de éxtasis excesiva -49 pastillas y media, con un peso de 9.100 mg. y una pureza del 36´14%, equivalente a un total de 3´43 grs. de principio activo, según análisis obrante en autos al fº 32, y ratificado en la vista del juicio oral- para poder atribuirla a su propio consumo; se le ocupa una cantidad de dinero, que es lógico atribuir al producto de la venta, dado que no justifica su adquisición y posesión, y se le ocupa la droga en un lugar poco corriente o apropiado -calcetín- para tratarse de destino al consumo propio.
De otro, la declaraciones testificales -a las que hay que reconocer el valor que les atribuyen los arts. 297.2 y 717 LECr. en cuanto a los hechos de conocimiento propio- de los policías Mossos d´Esquadra núms. NUM000 , NUM001 , NUM002 , y NUM003 ponen de manifiesto el lugar en que se encontraba el acusado propicio para la venta de la sustancia tóxica bien conocido en Barcelona, las maniobras llevadas a cabo por el acusado para desprenderse de droga, el intento de darse a la fuga, y el hallazgo en su poder de la sustancia tóxica en las circunstancias narradas.
Y resulta oportuno advertir, que la dosis de abuso habitual integrada por la sustancia tóxica en bruto, con todas sus impurezas ha sido fijada entre los 20 y los 150 mgs., con 80 mgs. de media, por informe del Instituto Nacional de Toxicología. De modo que cifrada tal sustancia en 9´10 grs. con pureza del 36´14%, en nuestro caso, la sustancia tóxica pura alcanzaría los 3´43 grs. ó 3.430 mgs., debiéndose sacar las correspondientes consecuencias si se tiene en cuenta que el mismo informe toxicológico fija entre 20 y 50 mgs. la dosis mínima psicoactiva, es decir, la susceptible de producir algún efecto en las funciones neurológicas o neuropsíquicas del organismo humano.
Consecuentemente, el motivo se desestima.
Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso interpuesto por la representación de D. Jesús Luis , haciéndole imposición de las costas causadas, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.
III.
QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional, y por quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de D. Jesús Luis , contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 13 de enero de 2006 , en causa seguida por delito contra la salud pública, condenando a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas por su recurso.
Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Tercera, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Siro Francisco García Pérez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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