SAP Madrid 93/2007, 6 de Noviembre de 2007
| Ponente | JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ |
| ECLI | ES:APM:2007:15961 |
| Número de Recurso | 38/2006 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 93/2007 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
ROLLO SALA PO 38/06
JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 18 MADRID
S. O. 2/06
AUDIENCIA PROVINCIAL
ILMOS. SRES. SECCION VIGESIMOTERCERA
Dª. MARÍA RIERA OCARIZ
D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ
Dª. ELENA MARTÍN SANZ
SENTENCIA Nº 93/07
En la Villa de Madrid a seis de noviembre de dos mil siete.
Vistas en juicio oral y público el día cinco de noviembre de 2007 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 38/06, dimanante del Sumario Ordinario número 2/06 del Juzgado de Instrucción número 18 de Madrid, seguidas por un delito contra la salud pública, contra Pedro Enrique, mayor de edad, con pasaporte número NUM009, nacido en Tamayo (República Dominicana) el día 21 de julio de 1977; hijo de Ramón y de Apolonia; con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Parla (Madrid); sin antecedentes penales; en prisión provisional desde el día 4 de enero de 2006, incluido el periodo de detención; declarado insolvente por auto del Juzgado de Instrucción de fecha 20 de septiembre de 2006; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Salamanca Álvaro y asistido por el Letrado Don Daniel Gil García; contra Santiago, mayor de edad, con DNI número NUM002 ; nacido el día 30 de septiembre de 1978 en Los Naranjos-Nagua (República Dominicana), hijo de Pedro y Ana Audacia; con domicilio en Madrid, calle DIRECCION001 número NUM003 - NUM004 ; sin antecedentes penales; en prisión provisional desde el día 4 de enero de 2006, incluido el periodo de detención; declarado insolvente por auto del Juzgado de Instrucción de fecha 10 de octubre de 2006; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María de Villanueva Ferrer y asistido por el Letrado Don José María Gómez Rodríguez; y contra Hugo, mayor de edad, con número de identificación NUM005 ; nacida el día 29 de octubre de 1983 en Paraíso Barahona (República Dominicana), hijo de Antonio y de Mercedes; con domicilio en Madrid, calle DIRECCION002 número NUM006 - NUM007 ; sin antecedentes penales; en prisión provisional desde el día 4 de enero de 2006, incluido el periodo de detención; declarada insolvente por auto del Juzgado de Instrucción de fecha 20 de septiembre de 2006; representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rocío Blanco Martínez y asistida por el Letrado Don Alberto Bravo Piña; compareciendo el MINISTERIO FISCAL representado por Doña Paz Núñez Corregidor.
Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial iniciado en fecha 4 de enero de 2006 por la Guardia Civil, Jefatura del Servicio Fiscal y Aeroportuario de esta capital, por un delito contra la salud pública contra Pedro Enrique, Santiago y Hugo.
Por parte del Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal y 369,6º del C. Penal; debiendo responder los acusados en concepto de autores, según el artículo 28 del C. Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer a cada procesado la pena de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y multa de 161.200,88 euros; pago de las costas, y que se decrete el comiso del dinero y destrucción de droga.
Por la defensa de los procesados Santiago y Hugo en sus calificaciones definitivas, se calificaron los hechos como no constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.
Por la defensa del procesado Pedro Enrique se solicita que se aprecie como circunstancia modificativa el artículo 14 del C. penal, como error invencible, y la atenuante de colaboración con la justicia.
Ha sido Ponente en la presente causa Don JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ.
UNICO.- Probado y así se declara que el día 4 de enero de 2006 Pedro Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido cuando llegó al Aeropuerto de Madrid - Barajas en el vuelo de Iberia número NUM008 procedente de Santo Domingo, portando una maleta en cuyo interior había unos quesos que contenían una sustancia que, una vez analizada resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso de 4.543 gramos y una riqueza del 79, 70 por ciento, y que tenía intención de entregar en este país para su distribución posterior entre terceras personas. La sustancia estupefaciente hubiera adquirido en el mercado ilegal un precio aproximado de 161.200, 88 euros. Al procesado se le intervinieron además 50 euros y 15 dólares americanos producto de su actividad ilícita.
No ha quedado plenamente acreditado que los otros dos procesados Santiago y Hugo, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, hubieran acudido al aeropuerto a recibir a Pedro Enrique sabiendo que traía la sustancia estupefaciente, para recogerla, custodiarla y proceder a su posterior distribución y venta en este país.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal.
Concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el art. 344 CP y ahora el art. 368 del vigente CP requiere:
-
la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;
-
que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (art. 96.1 CE ); y,
-
el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (STS 11-11-1996 ).
Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, unas referidas concretamente a esta sustancia como STS de 8-6-92 y 24.1.95 y otras que se refieren en general a las sustancias que causan grave daño a la salud, y entre ellas cabe citar las de 5- 12-1992 que manifestó "que a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas),no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad y pureza, de suerte que esas notas solo entran en juego a los efectos del subtipo agravado del actual número 3 del artículo 369 del C. Penal. Así, en principio se pueden considerar como sustancias que causan grave perjuicio a la salud las que: 1) originen tolerancia, es decir tendencia a aumentar la dosis; 2) produzcan la dependencia física y/o psíquica;3) produzcan un deterioro grave en el organismo humano".
Por último, el Ministerio Fiscal sostuvo su calificación de los hechos aplicando al delito descrito del artículo 368, el subtipo agravado previsto en el número 6 del artículo 369 del C. Penal, cantidad de notoria importancia. Entendemos que procede aplicar esta agravación al caso concreto que ahora estamos enjuiciando, ya que la maleta que estaba en posesión de uno de los procesados contenía varios quesos que contenía sustancia estupefaciente con un peso neto de 4.543 gramos con una pureza del 79, 70 por ciento de pureza lo que supondría una cantidad de 3.620, 77 gramos, cantidad ésta que supera lo señalado por el Acuerdo del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre del 2001, en el que se dice que " 1.- La agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas prevista en el número 3 del artículo 369 del C. Penal, se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre del 2001; 2.- Para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por esta Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del hachis y de sus derivados". Y así, en lo que se refiere concretamente a la cocaína, se fija en la cantidad de 750 gramos.
Por la defensa del procesado Pedro Enrique se suma a la impugnación que la defensa de Hugo efectúa del informe pericial realizado en las presentes actuaciones, y más concretamente por el hecho de que fuera ratificado en juicio por un solo perito y además por una de las...
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