STS 917/2007, 8 de Noviembre de 2007
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2007:7221 |
| Número de Recurso | 859/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 917/2007 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil siete.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por Bernardo y Gregorio contra sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal y los recurrentes han estado representados por los Procuradores Sres. Fernández Rodríguez y Vázquez Guillén, respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de El Ferrol incoó procedimiento abreviado número 1/05 contra Bernardo, Gregorio y Baltasar y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de A Coruña, que con fecha 22 de enero de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"PRIMERO.- En fechas próximas al día 14 de septiembre de 2000, Bernardo, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, contactó con Leonardo, fallecido el 13-4-02 y Gregorio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y acordaron que los segundos entregarían a Bernardo una importante cantidad de droga destinada a su ulterior distribución a terceros consumidores en el aparcamiento del supermercado Alcampo de Narón término municipal del mismo nombre y partido judicial de Ferrol.
Para la efectividad de la anterior operación el día 14 de septiembre de 2000, Leonardo a bordo del vehículo Citroen Xsara, matrícula X-....-CH, propiedad de su suegra Antonieta, que nada sabía de la utilidad que le estaba dando su yerno, se trasladó hasta la localidad de Narón junto con Gregorio que conducía el coche Peugeot 405, matrícula ZI-....-IF . Ambos habían contactado con anterioridad en un punto que no ha podido determinarse para trazar el plan a seguir.
Ese mismo día por la mañana Gregorio, que tiene su domicilio en la ciudad de A Coruña, se había trasladado hasta la localidad de Villagarcía de Arosa, había dejado el Renault Clio de su titularidad a reparar en el taller Motor 16, propiedad de Cesar, y le había pedido a éste el Peugeot 405, matrícula ZI-....-IF para regresar a su cada de A Coruña. El Peugeot 405, matrícula ZI-....-IF era propiedad de Lucas, quien se lo había entregado a Cesar para que gestionara su venta, consintiendo expresamente que utilizara el mismo mientras el anterior negocio no se concluía.
Sobre las 17.40 horas del día 14 de septiembre de 2000, una patrulla de la Policía Nacional de Ferrol, detectó en las inmediaciones del supermercado Alcampo de Narón al vehículo Citroen BX matrícula W-....-OM, conducido por su propietario Bernardo y en el que también viajaba como acompañante Baltasar
, y puesto que Bernardo había sido detenido en varias ocasiones por hechos relacionados con el tráfico de estupefacientes, procedieron a su vigilancia y observaron cómo se introdujeron con el vehículo citado en el interior del aparcamiento del supermercado Alcampo, estacionaron el mismo en un extremo, se bajaron ambos ocupantes de los coches Citroen Xsara, matrícula X-....-CH y Peugeot 405, matrícula ZI-....-IF, aparcados a escasos metros, también salieron sus conductores Gregorio y Leonardo, y tras establecerse un primer contacto entre ellos cuatro, Bernardo y Baltasar se volvieron a subir al Citroen BX matrícula W-....- OM y salieron del citado aparcamiento, entrando en un lavado de coches situado en el exterior y enfrente del mismo, donde dejaron el coche para a continuación dirigirse a un restaurante cercano. Por su parte Gregorio y Leonardo entraron juntos en el hipermercado referido.
Al ver lo anterior, la citada patrulla pidió refuerzos para llevar a cabo un mejor dispositivo de vigilancia.
Pasados unos 15 minutos Bernardo y Baltasar salieron del restaurante en el que habían entrado, y mientras Baltasar se dirigió al lavado donde había dejado el Citroen BX, matrícula W-....-OM, Bernardo se dirigió de nuevo al aparcamiento de Alcampo y cuando se encontraba cerca del Citroen Xsara matrícula X-....-CH, con su teléfono móvil número NUM000, manteniendo una breve conversación, tras la cual Gregorio y Leonardo, se acercaron hasta la posición de Bernardo, y tras reunirse los tres. Se dirigieron hacia el Peugeot 405 matrícula ZI-....-IF, que fue abierto por Gregorio a indicaciones de Leonardo
, para acto seguido, el mismo Leonardo le hizo una seña a Bernardo para que entrara en el citado automóvil por la puerta del copiloto, cosa que hizo, manipulando un paquete que se encontraba en su interior durante unos segundos. Acto seguido salió del vehículo, momento en que los agentes procedieron a la identificación, detención y cacheo de los cuatro implicados.
Los agentes de la policía hallaron delante del asiento del copiloto del vehículo Peugeot 405 matrícula ZI-....-IF un paquete rectangular cubierto con cinta adhesiva de color marrón, que momentos antes había manipulado Bernardo, con una sustancia en su interior, que una vez analizada, arrojó un peso de 995,760 gramos de heroína con una riqueza del 37,10%, lo que supone una sustancia base, teniendo en cuenta además un margen de error del 5%, de 319,64 gramos.
La sustancia incautada ha sido tasada en 183.028 euros.
Así mismo la fuerza actuante se incautó de los siguientes efectos:
. En poder de Bernardo un teléfono móvil marca Alcatel con el número NUM000 y 5.000 pesetas en efectivo, teléfono y numerario utilizados en el ilícito tráfico de sustancias estupefacientes.
. En poder de Leonardo, 7.000 pesetas y un teléfono móvil marca Motorota NUM001, y en el interior del vehículo Citroen Xsara matrícula X-....-CH, dentro de un bolso marrón, una báscula de precisión de la marca Soehnle.
. En poder de Baltasar, un teléfono móvil marca Ericson, 8.000 pesetas en efectivo, efectos utilizados en el ilícito tráfico de estupefacientes al que se dedicaba.
No consta acreditada la participación del acusado Baltasar .
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Condenamos a Bernardo y a Gregorio, como autores de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de CINCO AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, MULTA DE 183.028 EUROS, cada uno de ellos y al pago de las dos terceras partes de las costas, declarándose de oficio una tercera parte.
Absolvemos a Baltasar .
Acordamos el decomiso de la sustancia estupefaciente y la destrucción de las muestras de contradicción, también el decomiso del Citroen BX, matrícula C- W-....-OM, del dinero, de la báscula de precisión y teléfonos móviles.
Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes...".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley Bernardo y Gregorio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Las representaciones procesales basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:
A.- Recurso de Bernardo .-PRIMERO.- Por violación del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24 CE . Al amparo del art. 5.4 LOPJ .
SEGUNDO (tercero del recurso).- Por violación del art. 14 CE . Al amparo del art. 5.4 LOPJ .
(sexto del recurso).- Al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 368 y 369.3º CP .
(sexto del recurso).- Al amparo del art. 849.1 LECr ., por no aplicación del art. 16.1º CP . y no aplicación del art. 62 CP .
B.- Recurso de Gregorio .-
Por vulneración del art. 24 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECr .
Por vulneración del art. 9.3 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ
Por infracción de ley, al amparo del at. 849.1 LECr.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr .
Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECr .
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 25 de octubre de 2007.
A.- Recurso de Bernardo .-
El primer motivo del recurso debe ser tratado juntamente con el tercero (no se ha formalizado ningún motivo como segundo), y los dos motivos numerados como sexto en el escrito de formalización. El recurrente sostiene que "no existe actividad probatoria" respecto de su autoría. En la fundamentación del recurso parte de la base de que "la detentación momentánea de un paquete de droga es una conducta atípica". Esta conclusión es deducida de nuestra sentencia de 10.7.2001 . Agrega que "no existe prueba alguna de un acuerdo previo" con otros intervinientes ni que demuestre que era el destinatario de la droga. En el primer motivo sexto se reitera la argumentación del primero para sostener, además, que no es aplicable el art. 369.3º CP. Asimismo sostiene en el segundo motivo sexto que, en todo caso eran de aplicación al caso los arts. 16.1º y 62 CP .
Los tres motivos deben ser desestimados.
La razón de la desestimación es clara. Las conclusiones del recurso son derivadas de un punto de partida erróneo. Es manifiestamente equivocado sostener que la tenencia momentánea de un paquete con casi un kilo de heroína no es típica. Ante todo no es correcto sostener que estamos en presencia de una tenencia momentánea, aunque ello carezca de relevancia para la tipicidad. El breve tiempo de la tenencia es consecuencia de la intervención policial inmediatamente después de haber recibido el recurrente el paquete con heroína. La invocación de la sentencia de esta Sala de 10.7.01, no es procedente, pues los casos son distintos. En el caso de la STS 10.7.01 el acusado había recibido el paquete y lo había devuelto antes de la intervención policial. En el caso que está ahora en consideración la policía intervino en el curso de un momento en el que todos los partícipes tenían en forma conjunta la droga con una finalidad de tráfico, inferida por la cantidad de heroína que poseían, cuyas particularidades no han sido reveladas y con una distribución de papeles entre ellos que tampoco llegó a ser esclarecida, pero que, en todo caso, no es esencial para determinar la tipicidad.
Estas mismas consideraciones ponen de manifiesto que el hecho debe considerarse consumado, dado que la consumación del delito del art. 368 CP no requiere otro elemento de hecho distinto de la tenencia.
El tercer motivo del recurso se basa en la infracción del art. 14 CE . Estima el recurrente que su conducta es "prácticamente coincidente" con la del procesado Baltasar, que ha sido absuelto.
El motivo debe ser desestimado.
El Tribunal a quo estimó, ponderando la prueba en los términos del art. 741 LECr ., que el acusado Baltasar no participó en los hechos, dado que "no estuvo presente en las actuaciones realizada por los otros dos condenados". Por lo tanto, la acción que se le atribuye no se subsume bajo el tipo penal del art. 368 CP y no es coincidente con la que se imputa al recurrente.
B.- Recurso de Gregorio .-
Este recurrente ha formalizado dos motivos por quebrantamiento de forma que pueden ser tratados conjuntamente. Sostiene que el Tribunal a quo ha denegado indebidamente la prueba de careo que solicitó la Defensa en el juicio. El recurso no es claro respecto de quiénes son los que debería haber sido careados. El segundo motivo por quebrantamiento de forma se basa en el art. 851.3º LECr . La Defensa considera que el Tribunal a quo no se ha pronunciado sobre alegaciones relativas a la supuesta implicación que pudieran haber tenido los propietarios del taller de Villagarcía, a la supuesta ocultación de la identidad del hijo del titular del taller, a la inexistencia de una llamada en su móvil y, finalmente, sobre el tipo de vida del recurrente.
Ambos motivo deben ser desestimados.
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Nuestra jurisprudencia ha subrayado que el careo es una medida de prueba que es propia del sumario o de la investigación previa al juicio y que en el juicio oral, según lo prescribe el art. 729.1º LECr . sólo cuando el Tribunal de instancia lo estime procedente. La pertinencia de la prueba, por otra parte, depende de su vinculación con objeto del juicio. En el presente caso esa vinculación no existe, dado que el juicio no versa sobre si uno de los coches utilizados había sido prestado al recurrente o no, sino sobre la tenencia de la droga que fue detectada por la policía actuante. La denegación de la prueba, por lo tanto, fue adecuada a derecho.
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El recurso no especifica qué vinculación tienen estas cuestiones con la tenencia de la droga que se le imputa y en qué podrían haber incidido en la responsabilidad por esa tenencia. Ninguna de las cuatro cuestiones han sido determinantes del fallo condenatorio, ni hubieran modificado la condena impuesta al recurrente.
Por otra parte, no se señalan por el recurrente qué elementos podrían haber operado como indicios iniciales para investigar la participación de otras personas distintas de los acusados en la causa y en qué forma ello podría haber modificado su situación.
En el tercer motivo del recurso (identificado con C) se alega la infracción del 368 CP, pues se estima que no se ha probado el "ánimo de difusión" de las drogas que fueron ocupadas. Asimismo se alega en el motivo segundo (B) que "la única prueba directa e incriminatoria con relación a F. Filgueira es el hecho de que el paquete con la droga se encontrara en el coche que le habían prestado y que él condujo de Villagarcía a Narón". En este mismo contexto debemos considerar las alegaciones contenidas en el primer motivo (A), en el que se alega la infracción del art. 24.2. CE, sosteniendo que "los testigos, propietarios del taller y su primo mintieron" (p. 9 del recurso) y se habría infringido el principio in dubio pro reo.
Los tres motivos deben ser desestimados.
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La primera cuestión se refiere al tipo subjetivo del delito del art. 368 . Reiterada jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la tenencia de cantidades de droga prohibida que superan la que se considera adecuada para el consumo personal permite inferir el propósito de tráfico. En el presente caso la cantidad de casi 1 kilo de heroína y la ausencia de toda alegación que haya permitido al Tribunal de instancia considerar la cuestión del consumo personal de esa sustancia, cuestión que de todos modos no hubiera excluido la inferencia mencionada, determina una manifiesta falta de fundamento del motivo que puede ser desestimado en esta fase procesal con apoyo en el art. 885,1º LECr .
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Las pruebas de la tenencia son directas y están constituidas por las observaciones realizadas por los funcionarios policiales que las expusieron ante el Tribunal. Tales pruebas son suficientes para probar la tenencia constitutiva de la acción típica, dado que ésta es un hecho que se percibe con los sentidos y que los testigos pueden, consecuentemente, exponer válidamente ante el Tribunal. De las observaciones realizadas por dichos funcionarios surge también que el recurrente estuvo en contacto con los otros acusados, lo que desmiente la afirmación de la Defensa (ver p. 14 del recurso). Carece asimismo de relevancia que el acusado no fuera el propietario del coche, que no haya participado anteriormente en hechos de esta naturaleza, que su tipo de vida fuera sencillo, o si fue él mismo el que introdujo la sustancia estupefaciente en el vehículo, pues lo relevante es que ésta se encontraba en el ámbito de su dominio y no existe la menor circunstancia que permita sospechar la existencia de un error de tipo.
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También es infundado el primer motivo del recurso (A) en el que se cuestiona la credibilidad de los testigos y que, de acuerdo con una reiterada jurisprudencia, es materia ajena al recurso de casación. En este sentido es también carente de fundamento la supuesta infracción del principio in dubio pro reo dado que -como lo hemos sostenido en diversos y numerosos precedentes- este principio, a diferencia de lo que afirmaban antiguos precedentes de esta Sala, puede actualmente fundamentar el recurso de casación en el sentido del art. 849.1º LECr . Pero de él no se deduce un derecho a que los Tribunales en ciertas circunstancias duden, sino sólo a que no condenen cuando carecen de seguridad al respecto.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por Bernardo y Gregorio contra sentencia dictada el día 22 de enero de 2007 por la Audiencia Provincial de A Coruña, en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública.
Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus recursos.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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